雷騰(作者系資深律師)

近期，在海外上市的諸多企業(yè)紛紛接到美國和香港證券交易所管理機(jī)構(gòu)的通知，要求向投資者提供更多有關(guān)VIE結(jié)構(gòu)的信息，以便讓投資者了解到其中的風(fēng)險(xiǎn)，包括百度在內(nèi)的諸多互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)是主要的關(guān)注焦點(diǎn)。

VIE (Variable InterestEntities，直譯為“可變利益實(shí)體”)在國內(nèi)又被稱為“協(xié)議控制”，原來是指境外注冊的上市實(shí)體與境內(nèi)的業(yè)務(wù)運(yùn)營實(shí)體相分離，境外的上市實(shí)體通過協(xié)議的方式控制境內(nèi)的業(yè)務(wù)實(shí)體的模式，業(yè)務(wù)實(shí)體就是上市實(shí)體的VIE(可變利益實(shí)體)。發(fā)展到今天，它已經(jīng)被指代：為規(guī)避中國法律對外資進(jìn)入特定行業(yè)的限制，而采取一系列虛假協(xié)議控制某一內(nèi)資殼公司(牌照公司)的變相外資經(jīng)營模式，特別是在互聯(lián)網(wǎng)和電信的業(yè)務(wù)領(lǐng)域這一模式被廣泛采用。

新浪是第一個(gè)使用VIE模式的中國公司。中國1993年時(shí)的電信法規(guī)規(guī)定：禁止外商介入電信運(yùn)營和電信增值服務(wù)，而當(dāng)時(shí)信息產(chǎn)業(yè)部的政策性指導(dǎo)意見是，外商不能提供網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)(ICP)，但可以提供技術(shù)服務(wù)。為了海外融資的需要，新浪找到了一條變通的途徑：外資投資者通過入股離岸控股公司A來控制設(shè)在中國境內(nèi)的技術(shù)服務(wù)公司B，B再通過獨(dú)家服務(wù)合作協(xié)議的方式，把境內(nèi)電信增值服務(wù)公司C和A連接起來，達(dá)到A可以合并C公司報(bào)表的目的。2000年，新浪以VIE模式成功實(shí)現(xiàn)美國上市，VIE甚至還得名“新浪模式”。新浪模式隨后被一大批中國互聯(lián)網(wǎng)公司效仿，搜狐、百度等均以VIE模式成功登陸境外資本市場。除了互聯(lián)網(wǎng)，10余年來，到境外上市傳媒、教育、消費(fèi)、廣電類的企業(yè)也紛紛采納這一模式，通過VIE模式實(shí)現(xiàn)境外上市的內(nèi)資企業(yè)已達(dá)數(shù)百家。而隨著VIE的風(fēng)行，美國通用會(huì)計(jì)準(zhǔn)則(GAAP)甚至專門為此設(shè)計(jì)了“VIE會(huì)計(jì)準(zhǔn)則”，允許在美上市的公司合并其在中國國內(nèi)協(xié)議控制的企業(yè)報(bào)表。

但是連續(xù)的幾起司法裁決案件讓海外投資者開始坐不住了。一是2012年中國最高人民法院裁定，香港巨富龔如心簽訂的協(xié)議無效，華懋在民生銀行持有的股份屬于內(nèi)地的控股公司;另一事件是中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)上海分會(huì)仲裁的兩個(gè)案例，均認(rèn)定VIE安排無效，理由都是“以合法的形式掩蓋非法目的”。

因?yàn)槠髽I(yè)境外融資的需求等原因，VIE模式一直被有關(guān)政府部門默認(rèn)，這種默認(rèn)的態(tài)度持續(xù)了十幾年的時(shí)間，現(xiàn)在其負(fù)面影響已經(jīng)越來越嚴(yán)重。一方面，這種模式被很多的外資利用，外資公司仿照這種模式進(jìn)入了很多外資不應(yīng)進(jìn)入的領(lǐng)域，這對于國家的經(jīng)濟(jì)、信息安全顯然是非常不利的，尤其是在斯諾登事件之后，國家繼續(xù)放任這種狀況持續(xù)的可能性大大降低;另一方面，這種模式使得外商投資企業(yè)的審批制度形同虛設(shè)，這給中國的法制形象帶來了非常壞的影響，很多外商認(rèn)為中國的法律存在很多灰色地帶，而他們最經(jīng)常提及的例子就是VIE模式。

VIE模式現(xiàn)在的處境有點(diǎn)像“小產(chǎn)權(quán)房”，全部鏟除不可能，合法化難度也很大。一些互聯(lián)網(wǎng)大佬們呼吁對“VIE模式”采取“一刀切”的措施，對其進(jìn)行“特別監(jiān)管”或者“徹底合法化”，其難度之大，恰如對“小產(chǎn)權(quán)房”的全部合法化或特別監(jiān)管，真正實(shí)行的可能性不大。

但是對VIE模式逐漸的清理和整頓，還是有路徑可循，這些路徑包括逐漸開放的增值電信業(yè)務(wù)牌照、自貿(mào)區(qū)等特定區(qū)域的試點(diǎn)政策及國內(nèi)的融資市場變化等等。如沃爾瑪對一號(hào)店網(wǎng)上商城的投資，就是一個(gè)可資借鑒的“灰轉(zhuǎn)白”案例。在多數(shù)VIE模式“灰轉(zhuǎn)白”之后，清理整頓的壓力就不會(huì)像現(xiàn)在這么大。

未來的一段時(shí)間，VIE模式的“灰轉(zhuǎn)白”進(jìn)程必將加速，畢竟誰都不想天天膽戰(zhàn)心驚過日子，同時(shí)司法機(jī)構(gòu)裁決“類VIE模式”無效的案件也會(huì)時(shí)有發(fā)生。一進(jìn)一退之間，中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的勢力版圖或許會(huì)有些許變化。