雷騰(作者系資深律師)

近期，在海外上市的諸多企業紛紛接到美國和香港證券交易所管理機構的通知，要求向投資者提供更多有關VIE結構的信息，以便讓投資者了解到其中的風險，包括百度在內的諸多互聯網企業是主要的關注焦點。

VIE (Variable InterestEntities，直譯為“可變利益實體”)在國內又被稱為“協議控制”，原來是指境外注冊的上市實體與境內的業務運營實體相分離，境外的上市實體通過協議的方式控制境內的業務實體的模式，業務實體就是上市實體的VIE(可變利益實體)。發展到今天，它已經被指代：為規避中國法律對外資進入特定行業的限制，而采取一系列虛假協議控制某一內資殼公司(牌照公司)的變相外資經營模式，特別是在互聯網和電信的業務領域這一模式被廣泛采用。

新浪是第一個使用VIE模式的中國公司。中國1993年時的電信法規規定：禁止外商介入電信運營和電信增值服務，而當時信息產業部的政策性指導意見是，外商不能提供網絡信息服務(ICP)，但可以提供技術服務。為了海外融資的需要，新浪找到了一條變通的途徑：外資投資者通過入股離岸控股公司A來控制設在中國境內的技術服務公司B，B再通過獨家服務合作協議的方式，把境內電信增值服務公司C和A連接起來，達到A可以合并C公司報表的目的。2000年，新浪以VIE模式成功實現美國上市，VIE甚至還得名“新浪模式”。新浪模式隨后被一大批中國互聯網公司效仿，搜狐、百度等均以VIE模式成功登陸境外資本市場。除了互聯網，10余年來，到境外上市傳媒、教育、消費、廣電類的企業也紛紛采納這一模式，通過VIE模式實現境外上市的內資企業已達數百家。而隨著VIE的風行，美國通用會計準則(GAAP)甚至專門為此設計了“VIE會計準則”，允許在美上市的公司合并其在中國國內協議控制的企業報表。

但是連續的幾起司法裁決案件讓海外投資者開始坐不住了。一是2012年中國最高人民法院裁定，香港巨富龔如心簽訂的協議無效，華懋在民生銀行持有的股份屬于內地的控股公司;另一事件是中國國際經濟貿易仲裁委員會上海分會仲裁的兩個案例，均認定VIE安排無效，理由都是“以合法的形式掩蓋非法目的”。

因為企業境外融資的需求等原因，VIE模式一直被有關政府部門默認，這種默認的態度持續了十幾年的時間，現在其負面影響已經越來越嚴重。一方面，這種模式被很多的外資利用，外資公司仿照這種模式進入了很多外資不應進入的領域，這對于國家的經濟、信息安全顯然是非常不利的，尤其是在斯諾登事件之后，國家繼續放任這種狀況持續的可能性大大降低;另一方面，這種模式使得外商投資企業的審批制度形同虛設，這給中國的法制形象帶來了非常壞的影響，很多外商認為中國的法律存在很多灰色地帶，而他們最經常提及的例子就是VIE模式。

VIE模式現在的處境有點像“小產權房”，全部鏟除不可能，合法化難度也很大。一些互聯網大佬們呼吁對“VIE模式”采取“一刀切”的措施，對其進行“特別監管”或者“徹底合法化”，其難度之大，恰如對“小產權房”的全部合法化或特別監管，真正實行的可能性不大。

但是對VIE模式逐漸的清理和整頓，還是有路徑可循，這些路徑包括逐漸開放的增值電信業務牌照、自貿區等特定區域的試點政策及國內的融資市場變化等等。如沃爾瑪對一號店網上商城的投資，就是一個可資借鑒的“灰轉白”案例。在多數VIE模式“灰轉白”之后，清理整頓的壓力就不會像現在這么大。

未來的一段時間，VIE模式的“灰轉白”進程必將加速，畢竟誰都不想天天膽戰心驚過日子，同時司法機構裁決“類VIE模式”無效的案件也會時有發生。一進一退之間，中國互聯網行業的勢力版圖或許會有些許變化。