離岸結構下融資中經修訂、重述的公司組織大綱和公司章程是關鍵文件之一。中國《公司法》規(guī)定，設立公司必須依法制定公司章程。公司章程對公司、股東、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力。由此可見，公司章程是關于公司組織和行為的基本規(guī)范，它不僅是公司內部的自治規(guī)則，也是國家管理公司的重要依據。同時，中國《公司法》也規(guī)定了公司章程的法定記載事項，比如公司名稱和住所，公司經營范圍，公司注冊資本，股東的姓名或者名稱，股東的出資方式、出資額和出資時間等。

據此，不難得出公司章程的重要地位和作用。首先，它是公司設立最主要的條件和最重要的文件。公司的設立以訂立公司章程開始，它確定了公司的基本權利和義務，規(guī)定了公司的組織和活動原則，是公司對外經營交往的基本法律依據。其次，公司章程往往對股東之間的權利義務關系進行了明確的界定，成為解決股權糾紛的有力憑據。

公司章程是對公司法基本原則的個性化和具體化，是對公司法規(guī)定的補充和完善，是對與公司相關的各方主體利益的協調與平衡。公司章程之于公司，猶如憲法對于國家一樣重要。

離岸結構下，在中國開展風險投資業(yè)務的特殊目的公司經常選擇開曼群島、英屬維爾京群島和中國香港特別行政區(qū)作為管轄地區(qū)。主要有四個原因：第一，這些轄區(qū)為普通法管轄地區(qū)，便于執(zhí)行購股協議（SPA）和其他交易協議，同時允許企業(yè)在多個交易所公開上市。第二，相對于中國公司法而言，普通法對公司設立和運作的限制較少，具有靈活性。第三，在開曼、維京等普通法域，公司法領域的立法已經處于比較健全和成熟的階段。第四，也是最重要的，中國《公司法》明確規(guī)定了同股同權的原則，只允許公司發(fā)行一種類型的股票，不允許也不承認風險投資交易中常見的某些股東優(yōu)先權；而在普通法域則承認股權的分類和優(yōu)先股的創(chuàng)設。因此，多數情況下，涉及境外風險投資者的交易都會盡可能的選擇在離岸法域進行；尤其是在開曼設立的公司，由于可以在香港上市而備受廣大投資者的青睞。

風險投資者會要求中國公司的創(chuàng)始人進行“返程”投資，從而使該公司的投資決策能夠從離岸特殊目的公司作出。返程的第一步是要中方股東會與特殊目的公司進行股權置換，以使中國項目公司成離岸特殊目的公司的全資子公司。這樣的好處是，使離岸投資通過離岸首次公開發(fā)行或者產權交易，避開中國相關部門的監(jiān)管審批。但是，外商投資必須遵守中國在《外商投資產業(yè)指導目錄》中規(guī)定的四類投資（鼓勵類、允許類、限制類、禁止類），而要避開相關機構對限制類投資部門的監(jiān)管是非常復雜的。

當然，近幾年，中國政府出臺了針對“返程”投資的主體資格的諸多限制，對離岸交易提出了新的挑戰(zhàn)。國家外匯管理局2005年發(fā)布的75號文《關于境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》對“返程”投資作了十分寬泛的解釋，不僅包括外國投資者并購境內公司，也包括新浪模式下獨資企業(yè)和境內公司的合作關系。2007年，外管局發(fā)布了106號文《關于印發(fā)〈國家外匯管理局關于境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知〉操作規(guī)程的通知》，要求特殊目的公司（包括將現有境外投資項目重組而形成的以及收購境內目標企業(yè)而設立的）必須有三年的經營期限。而商務部2006年頒布的10號文《關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》，對外國投資者對境內企業(yè)的股權并購和資產并購都設置了非常繁瑣的審批程序。其中，涉及特殊目的公司的股權置換需要經過商務部、證監(jiān)會、工商局、外管局等多家部門的審批。

盡管如此，只要離岸結構是可行的，投資者的偏好仍是在普通法域內設立公司。不同管轄區(qū)對公司章程有著不同的要求。在開曼、維京和中國香港設立的公司的章程通常采用正式格式，需要在適當的政府機構備案方可生效，其形式也因公司注冊成立地點而不同。在本文中，我們就開曼的公司章程進行簡單的介紹。該管轄地區(qū)的各種組織，均適用《公司法》。

一般情況下，進行融資（包括新證券或條款變動）時需要對之前的公司章程進行修訂。公司的股本由授權股份和發(fā)行股份組成。新發(fā)行來自授權股份。因此，可用的未發(fā)行授權股份，應足以滿足新發(fā)行的規(guī)模以及目前發(fā)行后擬進行的所有發(fā)行。由于公司股份的面值金額較低（通常為0.01美元或0.0001美元），開曼群島公司的首期授權股本通常為5萬美元。開曼群島模式下的公司章程由兩部分組成：組織大綱和公司章程。新發(fā)行還要求對公司的股本進行重新分類和資本結構調整。

公司組織大綱需遵守正式格式，就《公司法》要求的與公司有關的基本信息做出決定，包括成交前的公司名稱、注冊辦公室、目標、公司成員責任、股本等。就授權資本而言，公司轄區(qū)的法律可能包含與最低面值和“牌照費”有關的要求，該等面值和“牌照費”可能依授權資本額而不同。

新發(fā)行時，與新證券優(yōu)先權有關的規(guī)定，是對公司以前章程進行的不可避免的變動。這些優(yōu)先權與《投資者權利協議》、《優(yōu)先購買權與共同出售協議》和《表決權協議》等交易協議中的優(yōu)先權規(guī)定保持一致。修訂《公司組織大綱和公司章程》，需要公司股東通過特別決議決定，在成交前對各項變動進行批準。股東為此目的批準的決議，需要交公司注冊處處長備案。

公司章程涉及到優(yōu)先股的復雜結構，并列出了若干關鍵權利，如分紅、清算優(yōu)先權、表決權、保護性條款、反稀釋條款、贖回權條款等，這些都是公司章程中的重要條款和必不可少的內容。鑒于我們在之前的文章中已經詳細闡述過，不再贅述。

通過本期的文章，我們可以看出，公司章程在公司的融資中至關重要，因為其涉及了優(yōu)先股的各方面權益，應當引起公司和投資者的足夠重視。

（作者系美國必百瑞律師事務所主管合伙人）