我們已就整體改革方案單獨(dú)發(fā)布了另外一篇文章(請關(guān)注明天推送的《聚焦外國投資改革》)，但從收購法修訂案的細(xì)節(jié)來看，某些針對外國政府投資者的重大變更將增加對澳投資合規(guī)負(fù)擔(dān)，更重要的是，這些變更向外國貿(mào)易伙伴釋放出的是與澳大利亞貿(mào)易關(guān)系目前的立場和最近的積極發(fā)展不一致的信號(hào)。

新規(guī)則擴(kuò)大FIRB審查范圍

根據(jù)新規(guī)則，所有來自同一個(gè)國家的外國政府投資者將被視為關(guān)聯(lián)方。因此，在確定潛在投資是否需要通知外國投資審查委員會(huì)(“FIRB”)時(shí)，來自同一個(gè)國家的所有外國投資者所持股份將作為整體計(jì)算。

對于大多數(shù)投資項(xiàng)目而言，由于來自一個(gè)國家的多個(gè)政府相關(guān)實(shí)體投資同一個(gè)澳大利亞實(shí)體較為少見，這種計(jì)算方式應(yīng)該不構(gòu)成問題。受新規(guī)則影響最大的將是私募股權(quán)投資，尤其是來自美國的多個(gè)州政府相關(guān)實(shí)體對基金的投資。許多美國私募股權(quán)投資者由于有州政府持股而被視為外國政府投資者。新發(fā)布的法規(guī)草案對有限合伙的關(guān)聯(lián)關(guān)系給出了注釋，但其他原本不相關(guān)的實(shí)體現(xiàn)在由于包含同一個(gè)國家政府所持有的股權(quán)而必須合計(jì)計(jì)算股權(quán)，以確定其投資是否適用澳大利亞收購法。

FIRB認(rèn)為，新規(guī)則是對當(dāng)前實(shí)踐的正式表述，并表示FIRB在審查申請時(shí)一向視來自同一個(gè)國家的政府投資者為關(guān)聯(lián)方。但與目前FIRB在審查階段對關(guān)聯(lián)關(guān)系進(jìn)行考量不同，在通知階段視為關(guān)聯(lián)(有擴(kuò)大關(guān)聯(lián)定義的效果)可謂是一種微妙但重要的改變。

新規(guī)則實(shí)際上在要求外國政府投資者對澳大利亞目標(biāo)公司的股東名冊進(jìn)行調(diào)查，并根據(jù)調(diào)查所發(fā)現(xiàn)的推定關(guān)聯(lián)關(guān)系向FIRB發(fā)出通知。在某些情況下，這種要求將大大增加實(shí)踐中的困難，因?yàn)槟繕?biāo)公司的持股結(jié)構(gòu)可能隱藏在多層所有權(quán)關(guān)系之下，或者根本無法獲取。例如，在上市目標(biāo)公司持股低于5%的股東一般來說很難查到。

這些實(shí)踐困難給外國政府投資者造成了巨大的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。外國政府投資者很有可能無法獲得來自同一個(gè)國家的其他外國政府投資者的持股信息，進(jìn)而無法提交FIRB申請。這種情況下，外國政府投資者即便無法獲得遵守相關(guān)規(guī)定所需的信息，仍有可能被視為違反收購法。另外，如果投資者提交申請時(shí)未能考慮到推定關(guān)聯(lián)方持有的股權(quán)，也將在不知情的情況下由于未能披露關(guān)聯(lián)關(guān)系而違反收購法。

隨著違反投資法罰金的提高，推定規(guī)則成為了投資者一大主要顧慮。有意對澳投資且希望從被動(dòng)投資權(quán)益門檻(即低于10%)規(guī)定中受益的投資者可能被迫改變目標(biāo)，以避免合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)及FIRB申請所需耗費(fèi)的時(shí)間和成本，尤其是FIRB申請也將開始收取費(fèi)用。

新規(guī)則改變實(shí)踐慣例

與新規(guī)則對投資者施加的程序負(fù)擔(dān)相比，更值得注意的是對潛在外國政府投資者釋放出的信號(hào)。FIRB通知的目的將來自同一個(gè)國家的所有外國政府投資者視為關(guān)聯(lián)方，實(shí)際上就是臆斷每個(gè)有國家控股的實(shí)體都將采取一致的行動(dòng)。這種假設(shè)對于許多外國政府實(shí)體來說并不恰當(dāng)，也與澳大利亞商界所持觀點(diǎn)向左。

最近的投資交易也不能證明外國政府投資者在對澳投資中采取一致行動(dòng)這種預(yù)設(shè)(或者說是擔(dān)心)。相反，我們看到近年來外國政府投資者(尤其是中國國有企業(yè))在爭取澳大利亞企業(yè)投資機(jī)會(huì)的過程中展開了激烈的競爭。最近的例子是Swisse Wellness保健品公司出售，多家中國國有企業(yè)參與了異常激烈競標(biāo)程序。另一個(gè)例子是新南威爾士擬議出售配電系統(tǒng)(電桿和電線)，這一項(xiàng)目吸引了全球眾多政府控股的競標(biāo)方，包括相互競爭的中國國有競標(biāo)方(國家電網(wǎng)和中投)。

澳大利亞監(jiān)管部門包括FIRB過去曾經(jīng)將中國主權(quán)財(cái)富基金和國有企業(yè)視為是彼此獨(dú)立經(jīng)營和管理且獨(dú)立于中國政府的實(shí)體。FIRB此前曾表示，不會(huì)把中國主權(quán)財(cái)富基金和國有企業(yè)視為關(guān)聯(lián)實(shí)體[1]。這一理解是澳大利亞監(jiān)管部門與歐洲和北美的監(jiān)管部門最大的不同，后者在反壟斷、要約收購和證券法規(guī)方面一般認(rèn)為中國國有企業(yè)均屬于關(guān)聯(lián)方。澳大利亞對外釋放出本國具有穩(wěn)定和非政治化的監(jiān)管框架這一信號(hào)對于該國在吸引外國投資方面獲得的相對成功是非常關(guān)鍵的。

另外，最近澳大利亞與韓國、日本和中國簽訂了貿(mào)易協(xié)定，F(xiàn)IRB可以抓住這一機(jī)會(huì)根據(jù)這些積極的政策對外國投資規(guī)則進(jìn)行改革。尤其是隨著中澳自貿(mào)協(xié)定的簽署，澳大利亞商界曾樂觀地認(rèn)為政府將通過改革鼓勵(lì)外國投資，包括中國國有企業(yè)和主權(quán)財(cái)富基金所做的投資。建議之一是同意來自上述國家的特定的外國政府投資者(包括某些主權(quán)財(cái)富基金和國有企業(yè))豁免關(guān)聯(lián)假設(shè)規(guī)定。

區(qū)別對待的方式

澳大利亞外國投資框架需要通過清晰一致的方式對外國投資進(jìn)行審查。在制定收購法修訂案時(shí)應(yīng)當(dāng)采取合理的政策考量，確保在FIRB審查程序中采取一致行動(dòng)的外國政府投資者合計(jì)計(jì)算股權(quán)。但是，我們不同意在評估通知要求時(shí)隨意假設(shè)所有外國政府投資者均屬于關(guān)聯(lián)方。

需要注意的是，任何實(shí)體只要有20%的股權(quán)由來自同一個(gè)國家的外國政府相關(guān)投資者持有即屬于“外國政府投資者”。因此受此新規(guī)則影響的不僅僅是國有獨(dú)資企業(yè)。FIRB在評估申請時(shí)將來自同一個(gè)國家的外國政府投資者視為關(guān)聯(lián)方與要求投資者基于推定關(guān)聯(lián)向FIRB發(fā)出通知是完全不同的。

試想如果相同的政策在加拿大實(shí)施，澳大利亞對加投資將受到何種影響。新規(guī)則將意味著昆士蘭投資公司在投資中與澳大利亞未來基金有合謀之嫌。顯然這樣的解釋是錯(cuò)誤的，因?yàn)榘凑沾私忉專瑒t加拿大政府對澳大利亞主權(quán)投資的立場也會(huì)有問題。

更好的辦法是采取區(qū)別對待，如《2001年澳大利亞公司法(聯(lián)邦)》下根據(jù)有效控制或?qū)嶋H一致行動(dòng)開展關(guān)聯(lián)方測試。其他方案包括：

豁免非國有獨(dú)資企業(yè);

避免來自政府不同層面的實(shí)體被視為關(guān)聯(lián)方。也就是說，州一級(jí)和省級(jí)政府實(shí)體與中央/聯(lián)邦實(shí)體不產(chǎn)生關(guān)聯(lián)。

將收購法修訂案下的推定關(guān)聯(lián)視為可反駁假設(shè)，令投資者有機(jī)會(huì)證明其商業(yè)定位、不受政治影響力或獨(dú)立于其他政府機(jī)構(gòu)。包含國有成分的外國投資者如果能證明上述資質(zhì)，就不會(huì)自動(dòng)被視為其他外國政府投資者的關(guān)聯(lián)方。

這些方案將承認(rèn)眾多外國政府投資者(包括國有獨(dú)資企業(yè))能夠獨(dú)立于其政府股東開展商業(yè)行為這一事實(shí)。這也將向我們的外國貿(mào)易伙伴及其他司法轄區(qū)的監(jiān)管部門釋放出一種信號(hào)，即澳大利亞在制定綜合性、公平的外國投資政策方面正走在世界的前列。

作者：金杜律師事務(wù)所 Malcolm Brennan（合伙人），Paul Schroder（合伙人），熊進(jìn)（合伙人），Michael Ting

主要聯(lián)系人

熊進(jìn) 國際合伙人
北京 電話 +86 10 5878 5588

Paul Schroder 合伙人
悉尼 電話 +61 2 9296 2060
手機(jī) +61 405 571 923