2015年8月，海口國稅獲悉一境外股東轉讓海口一家企業股權的信息后，立即組成業務團隊多方收集資料，與被轉讓標的企業和境外轉讓方取得聯系。該案股權轉讓方為一家注冊于百慕大的非居民企業，受讓方為注冊于開曼群島的某非居民企業，轉讓標的為海口一企業，轉讓價格為45.63億元。

海口國稅有關負責人表示，境外股東此次股權轉讓形成的非居民企業所得稅高達4億多元，是迄今為止海南省最大的單筆非居民企業股權轉讓所得稅。由于此次股權轉讓外方股東組織結構復雜，被轉讓企業的股權變動次數多且存在股權糾紛，為了爭取該筆稅款及時入庫，海口國稅密切跟蹤關注該項交易的新聞媒體報道，在境外轉讓方尚未簽訂股權轉讓合同時，便已通過互聯網收集資料，詳細掌握股權轉讓的細節，提前介入轉讓交易，掌握案件主動權。

由于案情復雜，涉及稅款巨大，省市兩級分管領導高度重視，迅速召集業務部門召開會議，研究境外轉讓方發函咨詢的相關涉稅問題并及時作出回應，海口市局主要負責人親自跟蹤案件進程。在該項業務中，由于稅務機關與企業在股權轉讓成本的確定上有很大的分歧，稅企雙方計算的應納稅款差異很大。針對企業提出一系列成本扣除的意見和證據材料，海口國稅以股權轉讓協議為基礎，以相關證據為佐證，將事先已經收集的大量資料與企業提供的資料進行比對分析，與企業進行多輪約談，耐心細致地為企業講解稅法，悉心解答企業提出的相關政策問題，有效促進了企業的納稅遵從，接受了稅務機關確定的成本金額，成本確認金額從最初企業提出的31億元減少至稅務機關認可的1000萬元，有效確保了該筆非居民稅收的堵漏增收。

得知境外企業計劃采取從國外匯款方式繳納稅款后，海口國稅主動與中國銀行、國家金庫協調溝通，告知企業匯款賬戶信息，指導企業正確填寫匯款憑證，并在收到稅款入庫通知后，第一時間受理、開具稅收繳款書，使企業方便快捷地完成了繳稅義務，該局全程細心周到、人性化的跟蹤服務贏得了企業的稱贊，同時，也保證了國家稅款的順利入庫。

海口國稅局局長王輝若表示，該筆稅款的成功追繳得益于省市兩級領導高度重視、業務團隊協作和第三方信息采集利用。由于受經濟全球化的影響，非居民企業股東轉讓居民企業股權活動日益頻繁，帶動非居民企業所得稅增長，并且單筆稅款金額急速攀升，這些都對稅務機關的稅收征管提出了更高的要求。為爭取更多非居民稅源，海口國稅今后將繼續加大涉外企業稅務登記變更信息、境外關聯交易信息和“走出去”企業生產經營信息采集，強化納稅人跨境投資、經營和財產類所得的稅源監控，完善非居民企業稅收管理，更好地服務海口地方經濟發展。

案例
　　A企業2013年9月以1000萬元投資于甲公司，因投資戰略調整， 2015年9月，A企業決定將持有的甲公司的股權轉讓給境內另一居民企業。2015年9月，甲公司的資產負債表中，資產總計10000萬元，負債總計5000萬元，所有者權益總計5000萬元，其中實收資本2000萬，未分配利潤2200萬元、盈余公積800萬元，為案例分析方便，假設被投資企業的賬面價值與公允價值相同。

一、不同方案下的股權轉讓稅負分析
　　方案一：直接股權轉讓。

　　指股權出讓人將屬于自己的股權依法直接轉讓給受讓人的行為。此種方式下，A企業可按公允價值將其所持甲公司50%股權直接轉讓，轉讓價格為2500萬元。

　　根據《關于貫徹落實企業所得稅法若干稅收問題的通知》（國稅函〔2010〕79號）第三條之規定，股權轉讓所得為企業轉讓股權收入扣除為取得該股權所發生的成本，計算時不得扣除被投資企業未分配利潤等留存收益中按該項股權可能分配的金額，A企業的股權轉讓所得為1500（2500-1000）萬元，應繳納企業所得稅375萬元，A企業所得稅稅負為15%（375÷2500），凈收益為1125（2500-1000-375）萬元

　　方案二：先分配利潤再股權轉讓。

即A企業選擇甲公司利潤分配完畢再行轉讓股權。甲公司對未分配利潤進行分配，按股東持股比例50%計算，A企業可分得股利1100萬元。根據《企業所得稅法》第二十六條第（二）項規定，符合條件的居民企業之間的股息、紅利等權益性投資收益，為免稅收入。《企業所得稅法實施條例》第八十三條規定，《企業所得稅法》第二十六條第（二）項所稱符合條件的居民企業之間的股息、紅利等權益性投資收益是指居民企業直接投資于其他居民企業取得的投資收益。故A企業分得的股息1100萬元屬于免稅收入。

　　甲公司分配利潤后，所有者權益為2800（5000-2200）萬元。如果此時A企業對所持甲公司股權進行轉讓，股權的公允價值只能為1400（2800×50%）萬元。轉讓所得為400（1400-1000）萬元，應繳納企業所得稅100萬元，所得稅稅負為7%，凈收益為1400〔1100（分回的投資收益）+400（轉讓所得）-100（應繳納企業所得稅）〕萬元。

　　方案三：先轉增資本再股權轉讓。

即將甲公司的盈余公積、未分配利潤轉增資本金后，再進行股權轉讓。根據《公司法》第一百六十九條之規定，公司的公積金用于彌補公司的虧損、擴大公司生產經營或者轉為增加公司資本。……法定公積金轉為資本時，所留存的該項公積金不得少于轉增前公司注冊資本的百分之二十五。在本例中，轉增資本后，盈余公積的留存額至少應為500萬元（2000×25%）。因此，甲公司用以轉增資本的盈余公積限額為300（800-500）萬元。此時，甲公司實收資本變為4500（2000+2200+300）萬元，其中，屬于A企業的份額為2250（4500×50%）萬元，盈余公積變為500萬元，所有者權益仍為5000萬元。

　　根據《企業所得稅法》第二十六條第（二）項規定，A企業取得甲公司視同分配的股利1100萬元，盈余公積150（300×50%）萬元屬免稅收入。股權轉讓所得為250（2500-2250）萬元，應繳納企業所得稅63萬元，所得稅稅負為3%，凈收益為1437（1100+150+2500-2250-63）萬元。

　　方案四：撤回投資。

　　A企業持有甲公司50%的股權，享有的凈資產份額為2500萬元（5000×50%），只能撤回2500萬元的資金。

《國家稅務總局關于企業所得稅若干問題的公告》（國家稅務總局公告2011年第34號）第五條之規定，投資企業從被投資企業撤回或減少投資，其取得的資產中，相當于初始出資的部分，應確認為投資收回；相當于被投資企業累計未分配利潤和累計盈余公積按減少實收資本比例計算的部分，應確認為股息所得，其余部分確認為投資資產轉讓所得。A企業抽回資金2500萬元，其中，1000萬元屬于初始投資成本，1500（1100+400）萬元屬于股利所得，按照《企業所得稅法》第二十六條第（二）項規定，應為免稅收入，股權轉讓所得為0，所得稅稅負為0，凈收益為1500（1500+0）萬元。

二、稅負差異分析
　　在本例分析的四種股權轉讓方案中，A企業股權轉讓所得稅稅負分別為15%、7%、3%和0；凈收益分別為：1125萬元、1400萬元、1437萬元和1500萬元，稅負逐漸降低，凈利潤逐漸提高，除股權轉讓價格和成本變動外，根本原因在于：

　　（一）方案一，A企業對應的未分配利潤1100萬元和盈余公積400萬元均未享受免稅待遇；

　　（二）方案二，A企業對應的未分配利潤1100萬元享受到了免稅待遇，對應部分的盈余公積400萬元未享受免稅待遇；

　　（三）方案三，A企業對應的未分配利潤1100萬元享受了免稅待遇，盈余公積中有150萬元也享受到了免稅待遇。

　　（四）方案四，A企業對應的未分配利潤1100萬元和盈余公積400萬元均享受免稅待遇；

　　僅從稅收成本分析，方案四最優。

符合《財政部 國家稅務總局關于企業重組業務企業所得稅處理若干問題的通知》（財稅[2009]59號）第七條第（一）、（二）項規定情形的非居民企業選擇特殊性稅務處理，于股權轉讓合同或協議生效且完成工商變更登記手續30日內向稅務機關進行備案。

【政策依據】

（1）《財政部 國家稅務總局關于企業重組業務企業所得稅處理若干問題的通知》（財稅[2009]59號）。
（2）《國家稅務總局關于加強非居民企業股權轉讓所得企業所得稅管理的通知》（國稅函[2009]698號）。
（3）《國家稅務總局關于非居民企業股權轉讓適用特殊性稅務處理有關問題的公告》（國家稅務總局公告2013年第72號）。
（4）《國家稅務總局關于修改〈非居民企業所得稅核定征收管理辦法〉等文件的公告》(國家稅務總局公告2015年第22號)。

【受理部門】

所在地主管稅務機關辦稅服務廳，具體地址可在天津財政地稅政務網查詢，或撥打12366納稅服務熱線查詢。

【辦理時限】

（一）納稅人辦理時限 無

（二）稅務機關辦理時限 報送資料齊全、符合法定形式、填寫內容完整的，受理后即時辦結。

【報送資料】

（1）《非居民企業股權轉讓適用特殊性稅務處理備案表》2份。

（2）股權轉讓業務總體情況說明，應包括股權轉讓的商業目的、證明股權轉讓符合特殊性稅務處理條件、股權轉讓前后的公司股權架構圖等資料。

（3）股權轉讓業務合同或協議（外文文本的同時附送中文譯本）。

（4）工商等相關部門核準企業股權變更事項證明資料。

（5）截至股權轉讓時，被轉讓企業歷年的未分配利潤資料。

【基本流程】

一、準確界定轉讓方式

股權轉讓與資產轉讓，是企業并購重組的主要方式。股權轉讓是股東將其對公司擁有的股權轉讓給受讓人，由受讓人繼受取得股權而成為新股東的法律行為。股權轉讓，至少涉及到三方主體，一是股權轉讓方，包含了自然人和法人；二是股權受讓方，同樣包含了自然人和法人；三是目標企業，即股權轉讓方持股的企業。在股權轉讓稅費承擔中，承擔者是股權轉讓方和股權受讓方，目標企業不承擔股權轉讓的稅費。資產轉讓是資產所有者將其擁有的資產轉讓給受讓人的法律行為。資產轉讓，至少涉及到兩方主體，一是資產轉讓方，只有企業法人；二是資產受讓方，包含了自然人和法人。轉讓標的是資產轉讓方（企業）的資產。資產包括固定資產、流動資產和無形資產等。在資產轉讓稅費承擔中，承擔者是資產轉讓方和資產受讓方。

在股權轉讓中，股權轉讓方須繳納：所得稅、印花稅；股權受讓方須繳納：印花稅（非上市公司股權出讓）。

在資產轉讓中，資產轉讓方須繳納：所得稅、營業稅、土地增值稅、印花稅、增值稅；資產受讓方須繳納：契稅、印花稅。

可見，通過股權轉讓的方式實施并購重組，可以極大地減輕稅負。在實務中，企業也通常通過將資產作價出資，設立為全新的公司，再將這家全新的公司以股權轉讓的方式轉讓給收購方的形式，變資產轉讓為股權轉讓，從而達到減輕稅費負擔的目的。但這其中存在著較大的稅務風險。例如《國家稅務總局關于以轉讓股權名義轉讓房地產行為征收土地增值稅問題的批復》（國稅函〔2000〕687號）規定，鑒于深圳市能源集團有限公司和深圳能源投資股份有限公司一次性共同轉讓深圳能源（欽州）實業有限公司100%的股權，且這些以股權形式表現的資產主要是土地使用權、地上建筑物及附著物，經研究，對此應按土地增值稅的規定征稅。國稅函〔2000〕687號文實際上是按照實質重于形式的原則，看穿股權轉讓的形式，確認不動產轉讓的實質，征收土地增值稅。對此處理，學界仍存在爭議。但無可否認的是，由于股權轉讓與資產轉讓的界定不明確，股權轉讓是存在法律風險的，在簽訂股權轉讓協議時需更加謹慎和周密。

華稅建議：鑒于股權轉讓與資產轉讓等其他交易形式，稅負差異巨大，企業在簽訂股權轉讓協議時，應清晰界定股轉轉讓的性質，尤其對于目標公司主要資產為土地、商業地產、煤礦等情形，避免由于界定模糊引發的稅務機關要求按照非股權轉讓形式繳納稅款的風險，同時，華稅建議，該情形下：（1）可以在交易前適當降低不動產等在整個交易中的比例，避免適用法定資產評估情形；（2）股轉定價應充分考慮到不動產等公允價值。

二、確定稅款繳納主體

根據《個人所得稅法》第八條及《個人所得稅法實施條例》第三十五條的規定，個人所得稅，以所得人為納稅義務人，以支付所得的單位或者個人為扣繳義務人。扣繳義務人在向個人支付應稅款項時，應當依照稅法規定代扣稅款，按時繳庫，并專項記載備查。《股權轉讓所得個人所得稅管理辦法（試行）》第五條規定，個人股權轉讓所得個人所得稅，以股權轉讓方為納稅人，以受讓方為扣繳義務人。因此，受讓方作為股權轉讓交易的扣繳義務人，負有法定的代扣代繳義務。

同時，根據《最高人民法院關于審理偷稅抗稅刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋[2002]33號）第一條規定，扣繳義務人書面承諾代納稅人支付稅款的，應當認定扣繳義務人“已扣、已收稅款”。

華稅建議：在簽署股權轉讓協議時，應對稅款繳納主體進行明確。例如，通過制定交易稅費承擔條款確定，“甲方因合同項下股權轉讓需承擔的一切稅費，由乙方承擔和支付，乙方應按照相關法律規定的時間向稅務等相關部門繳納。若發生稅務等部門向甲方追繳的情形，甲方可在繳納前要求乙方繳納，或在繳納后向乙方要求支付所繳納的稅費”（甲方：股權轉讓方，乙方：股權受讓方，下同）。

三、關注納稅義務發生時間

《國家稅務總局關于貫徹落實企業所得稅法若干稅收問題的通知》（國稅函〔2010〕79號）規定，企業轉讓股權收入，應于轉讓協議生效，且完成股權變更手續時，確認收入的實現。也就是說，企業股權轉讓所得納稅義務發生時間的確定，應同時滿足兩個條件：1）股權轉讓協議生效；2）完成股權變更手續，二者缺一不可。

根據《合同法》第四十四條的規定，股權轉讓協議自成立時生效。實踐中，股權轉讓協議往往是附生效條件的合同，雙方當事人簽章后合同成立，但尚未生效，待履行董事會決議、股東會決議，涉及國有資產的還包括國資部門的認可，涉及上市公司的還包括證監會的確認等等，若條件滿足，股權轉讓協議生效。股權轉讓協議生效后，轉讓方的主要義務是向受讓方移交股權，為防止日后出現股權轉讓糾紛，股權轉讓協議一般會對權屬變更和權能轉移作出明確約定。當事人憑協議和相關文書在辦理股權變更登記后，股權轉讓實現。企業需確認股權轉讓所得。

與企業所得稅不同，《股權轉讓所得個人所得稅管理辦法（試行）》第二十條規定，具有下列情形之一的，扣繳義務人、納稅人應當依法在次月15日內向主管稅務機關申報納稅：

（一）受讓方已支付或部分支付股權轉讓價款的；

（二）股權轉讓協議已簽訂生效的；

（三）受讓方已經實際履行股東職責或者享受股東權益的；

（四）國家有關部門判決、登記或公告生效的；

（五）本辦法第三條第四至第七項行為已完成的；

（六）稅務機關認定的其他有證據表明股權已發生轉移的情形。

根據第二項規定，自然人股東股權轉讓的，需在股權轉讓協議生效的次月15日內申報納稅，履行納稅義務。

華稅建議：根據上述分析，在符合法律規定的前提下，納稅人可以通過簽訂附生效條件的股權轉讓協議來推遲納稅義務發生時間，從而實現延遲納稅的的效果。

四、明確交易價款是否含稅

在華稅接觸的眾多股權轉讓案例中，交易價款是否含稅是轉讓方與受讓方爭論的焦點之一。根據《最高人民法院關于審理偷稅抗稅刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2002〕33號）第一條規定，扣繳義務人書面承諾代納稅人支付稅款的，應當認定扣繳義務人“已扣、已收稅款”。根據我國稅法規定的個人所得稅代扣代繳制度，納稅義務人有配合、認可扣繳義務人在向其支付款項時履行代扣稅款的義務，待扣繳義務人代扣稅款后，納稅義務人便依法履行了納稅義務。

從合同角度而言，股權轉讓方通過獲得對價轉讓股權，股權受讓方通過支付對價獲得股權。股權定價屬意思自治的范疇，交易價款是否含稅也由股權轉讓雙方決定。在符合法律規定的范圍內，當事人之間的約定應當得到尊重。

華稅建議：在股權轉讓過程中，轉讓雙方應在轉讓協議中明確股權轉讓的交易價款是否含稅，如在股權轉讓價格條款中明確約定，“甲乙雙方商定：乙方同意以稅后價（或不含稅價款）_________ 萬元（大寫：人民幣_______元 ）的價格受讓甲方持有的公司**%的股權”。從而降低稅務風險，減少稅務爭議。

五、增加稅務擔保條款

股權轉讓潛在的稅務法律風險也是股權轉讓協議中需重點明確的問題。因為如果目標公司存在或有負債等，會造成股權受讓方的損失，一旦股權轉讓方（目標公司股東）披露信息不真實、不全面，受讓方是難以防范或有負債等損失的；而且股權轉讓的手續相對繁雜，有限責任公司需要征求其他股東的同意，且其他股東享有優先購買權；公眾公司具有股權轉讓鎖定期和要約收購等制約，收購成本和談判成本高等。

華稅建議：企業應在簽署轉讓協議時制定歷史稅務問題的擔保條款或承諾條款，例如，“甲方承諾，公司在交接前未收到工商、土地、稅務等相關政府部門的行政處罰口頭或書面通知；對于交易前產生的相關漏稅、欠稅等歷史遺留問題，應有轉讓方承擔”，通過合同條款明確轉讓轉讓方的責任，從而降低稅務法律風險。

總結：

此外，在涉及到跨境交易中，還需要考慮間接股權轉讓等潛在稅務風險，鑒于上述問題的專業性很強，除了需要必要的財務、法律知識，還需要有稅法專業知識。華稅律師建議，企業在實施股權轉讓過程中，一方面可以通過內部的稅務部門的參與，完善涉稅條款；另一方面也可以借組外部的稅務專家的力量，規劃并控制交易中的稅務風險和商業風險。

（作者：劉天永，北京華稅律師事務所主任，全國律協財稅法專業委員會副主任兼秘書長，法學博士）

《關于適用<公司法>若干問題的規定(三)》肯定了股權代持的法律效力，委托他人代持股權的商業模式日漸常見，小編總結了5則最高人民法院有關股權代持糾紛的裁判規則，供大家參考。規則詳解：

一、名義股東的債權人對代持的股權申請強制執行，隱名股東以其為代持股權的實際權利人為由提出執行異議，要求停止執行的，法院不予支持。

案例檢索(1)：哈爾濱國家糧食交易中心與哈爾濱銀行股份有限公司科技支行等執行異議糾紛上訴案—最高人民法院(2013)民二終字第111號民事判決書

裁判要旨：《公司法》第三十三條第三款規定：“公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記;登記事項發生變更的，應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人。”依據該條規定，依法進行登記的股東具有對外公示效力，隱名股東在公司對外關系上不具有公示股東的法律地位，其不能以其與顯名股東之間的約定為由對抗外部債權人對顯名股東主張的正當權利。因此，當顯名股東因其未能清償到期債務而成為被執行人時，其債權人依據工商登記中記載的股權歸屬，有權向人民法院申請對該股權強制執行。因此，本案中，交易中心是否為三力期貨公司的實際出資人，不影響科技支行實現其請求對三力期貨公司股權進行強制執行的權利主張。故交易中心關于停止對糧油集團和龍糧公司所持有三力期貨公司股權強制執行的請求，沒有事實和法律依據，本院不予支持。

案例檢索(2)：成都廣誠貿易有限公司與福州飛越集團有限公司股權確認糾紛再審案—-最高人民法院(2013)民申字第758號民事裁定書

裁判要旨：廣誠公司雖為案涉股權的實際出資人，其與飛越集團簽訂協議約定該股權為廣誠公司所有，但該股權登記在飛越集團名下，且經中國證券登記結算有限責任公司予以確認，飛越集團、棱光公司亦向社會予以公告，對外具有公示效應。因此，對內關系上，廣誠公司與飛越集團之間應根據雙方的協議約定，廣誠公司為該股權的權利人;對外關系上，即對廣誠公司與飛越集團以外的其他人，應當按照公示的內容，認定該股權由記名股東飛越集團享有。2008年7月9日法院受理閩發證券有限責任公司申請飛越集團破產還債一案，2009年10月28日裁定宣告飛越集團破產。閩發證券有限責任公司根據登記及公告的公示公信力，有理由相信飛越集團持有棱光公司的股份，有權利就該股權實現其債權。如果支持廣誠公司確認股權的訴訟請求，必然損害飛越集團其他債權人的利益。因此，一、二審判決雖認可廣誠公司與飛越集團之間存在代持股權事實，但對廣誠公司的訴訟請求不予支持，是正確的。至于廣誠公司作為實際出資人如何實現其債權的問題，一審判決已經明確告知其應通過破產程序申報債權解決。

注：在海南華萊實業投資有限公司與洋浦新匯通實業發展有限公司確權糾紛再審案(在海南省高級人民法院(2012)瓊民再終字第3號民事判決書)中，海南省高院持相反觀點，理由為：(公司法中)未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人。其目的是保護交易安全即《公司法》第72條規定的股權轉讓、《物權法》第223條規定的股權質押等行使處分權的交易，以保護平等民事主體之間交易的相對人即第三人的權益。海發行清算組是華萊公司的借貸債權人，與華萊公司沒有就其名下的投資股權成立交易關系，該投資股權也并非其與華萊公司之間債權糾紛生效法律文書指定交付的特定物。海發行清算組對《公司法》第33條第3款規定的第三人，是指除當事人以外的任何第三人、當然包括股東的債權人的理解，是錯誤的;其關于自己是符合該法條規定的第三人的主張，沒有法律依據。故支持新匯通公司(實際出資人)執行異議之訴訟請求。

但綜合最高院的兩則案例，可見其傾向于維護商事活動的外觀主義原則，認為名義股東非基于股權處分的債權人亦屬于應予以保護的“第三人”范疇。

二、對于股權代持，雙方應簽訂相應的協議以確定雙方的關系，從而否定掛名股東的股東權利。

案例檢索：申銀萬國證券股份有限公司訴上海國宏置業有限公司財產權屬糾紛案—載于《最高人民法院公報》2010年第3期

裁判要旨：股權的掛靠或代持行為，也就是通常意義上的法人股隱名持有。法人股隱名持有存在實際出資人和掛名持有人，雙方應簽訂相應的協議以確定雙方的關系，從而否定掛名股東的股東權利。對于一方原本就是法人股的所有人，對方則是通過有償轉讓的方式取得法人股的所有權，雙方所簽訂的是法人股轉讓協議，協議中確定了轉讓對價以及所有權的轉移問題的，不屬于股權的代持或掛靠，可以認定雙方是通過出售方式轉移法人股的所有權，即使受讓方沒有支付過任何對價，出讓方也已喪失了對系爭法人股的所有權，而只能根據轉讓協議主張相應的債權。

三、作為實際投資人的外商投資企業請求確認股東資格應以合法的投資行為為前提，否則，不予支持。

案例檢索：博智資本基金公司與鴻元控股集團有限公司其他合同糾紛案—-最高人民法院(2013)民四終字第20號民事判決書

裁判要旨：股權歸屬關系與委托投資關系是兩個層面的法律關系，前者因合法的投資行為而形成，后者則因當事人之間的合同行為形成，保監會的上述規章僅僅是對外資股東持股比例所做的限制，而非對當事人之間的委托合同關系進行限制。因此，實際出資人不能以存在合法的委托投資關系為由主張股東地位，受托人也不能以存在持股比例限制為由否定委托投資協議的效力。本案中，博智公司(外商)與鴻元公司簽訂的《委托投資及托管協議》、《協議書》，不僅包括雙方當事人關于委托投資的約定，還包括當事人之間關于股權歸屬以及股權托管的約定。根據雙方當事人的約定，鴻元公司的前身亞創公司系代博智公司持有股權而非自己享有股權。雖然上述協議均系雙方當事人真實意思表示，但由于股權歸屬關系應根據合法的投資行為依法律確定，不能由當事人自由約定。因此，盡管當事人約定雙方之間的關系是股權代持關系，也不能據此認定雙方之間的關系屬股權代持關系，而應認定雙方之間系委托投資合同關系。

四、對于雙方當事人之間存在委托收購股權且代持關系還是借款關系均無直接書面證據的，法院將根據民事證據優勢證據原則綜合各方面證據予以判斷。

案例檢索：薛惠玶與陸阿生、江蘇蘇浙皖邊界市場發展有限公司、江蘇明恒房地產開發有限公司委托代理合同糾紛案—最高人民法院(2013)民二終字第138號民事判決書

裁判要旨：雖然薛惠玶與陸阿生之間未簽訂委托收購股權并代持股權的書面合同，但薛惠玶向陸阿生匯付款項的事實客觀存在。對該筆款項的性質，陸阿生雖然主張為借款，但未能提供任何證據證明。一審判決綜合全部案件事實，依據優勢證據原則認定雙方之間存在薛惠玶委托陸阿生收購股權并且代持股權的關系，理據充分，并無不當。

五、就目標公司股權存在雙重代持法律關系的，隱名股東的“隱名股東”要求顯名的，經過其名義股東及名義股東同意的，法院予以支持。

案例檢索：王成與安徽阜陽華紡和泰房地產開發有限公司股東資格確認糾紛二審民事判決書—最高人民法院(2014)民二終字第185號

裁判要旨：本案中，和泰公司(目標公司)工商登記顯示的三股東為華紡公司、和城公司及利鑫達公司。根據相關協議，華紡公司、和城公司與源遠公司之間成立股權代持關系，前者為目標公司的名義股東;而根據相關協議，王東、張某等自然人就涉案項目的開發權益及和泰公司的股權與源遠公司亦成立股權代持關系，源遠公司為名義出資人。雖然王成與和泰公司之間并不存在直接的出資關系，但一審中，華紡公司、和城公司、和泰公司表示，只要張輝、王成等實際投資人達成一致意見，其可以按源遠公司的要求將剩余43%股權變更至源遠公司指定的人員名下;利鑫達公司對此亦不持異議。一審判決認定王成為和泰公司股東，確認其享有和泰公司14.33%的股權，不違反公司法解釋三第24條第三款的規定，該項判決予以維持。（完）

延續閱讀股權代持：

股權代持又稱委托持股、隱名投資或假名出資，是指實際出資人與他人約定，以該他人名義代實際出資人履行股東權利義務的一種股權或股份處置方式。在此種情況下，實際出資人與名義出資人之間往往僅通過一紙協議確定存在代為持有股權或股份的事實。如果說股權代持還帶有一定模糊性的話，股權信托則是一個較早為人們所熟知并被很多信托投資公司應用的概念。股權信托是指委托人將其持有的某公司的股權移交給受托人，或委托人將其合法所有的資金交給受托人，由受托人以自己的名義，按照委托人的意愿將該資金定向投資于某公司，受托人因持有某公司的股份而取得的收益，歸屬于委托人指定的受益人。雖然股權信托與股權代持都是委托人將股權委托給名義持有人持有，但股權代持相對于股權信托的概念外延要寬泛許多，如股權信托關注的是股權的收益，而股權代持則更多關注股權持有方式的隱蔽；股權信托注重信托人的具體管理運作，而股權代持多注重股權的歸屬；股權信托可操作的空間受到很多限制，目前信托投資公司也多用于職工持股中，而股權代持方式有多種多樣，操作更加靈活。股權信托在證監會的文件中多有涉及，也非本文重點，故在此不多贅述。

在股權收購實踐中，一些投資者盲目自信，僅憑自己對目標公司的了解以及感覺就做出最終的決定，結果步入地雷陣。股權收購作為一項復雜的法律工程，成功與否既取決于前期對于目標公司狀況全面準確的調查掌握，也取決于收購過程中各種法律保障手段的有效設置。針對如此復雜的法律工程，投資者除了依靠自身判斷決策外，還應當充分重視專業機構的作用與價值。

風險一：擬收購股權本身存在權利瑕疵

收購行為的直接對象，就是出讓方持有的目標公司的股權。如果出讓方出讓的股權存在權利瑕疵，將導致收購交易出現本質上的風險。通常情況下收購方也對出讓方出讓的股權做一定的調查核實，例如在收購前通過工商檔案記錄對出讓股權查詢。但是，在具體交易過程中，曾經出現股權有重大權利瑕疵，但在工商并未辦理登記手續的實際案例。

因此，除工商檔案查詢外，還可以通過對目標公司內部文件查閱（如重大決策文件、利潤分配憑證等）及向公司其他股東、高管調查等各種手段予以核實，并通過律師完善相應法律手續，鎖定相關人員的法律責任，最大程度的使真相浮出水面。

風險二：出讓方原始出資行為存在瑕疵

在股權收購后，收購方將根據股權轉讓協議約定向出讓方支付收購款，進而獲取股權、享有股東權利、承擔股東義務。因為收購方不是目標公司的原始股東，有理論認為收購方并不應當承擔目標公司在出資設立時的相關法律責任。因此，股權收購中，收購方往往對此類風險容易忽視。

但是，根據《公司法》以及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》的相關規定，如出讓方存在未履行或未全面履行出資義務即轉讓股權的情況，受讓方有可能基于此種情況而與出讓方承擔連帶責任。在股權收購中，受讓方應當特別注意出讓方是否全面履行完畢出資義務，同時可以通過就相關風險及責任分擔與出讓方進行明確的約定，以規避可能發生的風險。

風險三：主體資格瑕疵

目標公司主體資格瑕疵主要是指目標公司因設立或存續期間存在違法違規行為而導致其主體資格方面可能存在的障礙。如目標公司設立的程序、資格、條件、方式等不符合當時法律、法規和規范性文件的規定、其設立行為或經營項目未經有權部門審批同意、其設立過程中有關資產評估、驗資等不合法合規、目標公司未依法存續等。是否存在持續經營的法律障礙、是否存在其經營資質被吊銷、其營業執照被吊銷、目標公司被強制清算等情形均可能導致目標公司主體資格存在障礙。

風險四：主要財產和財產權利風險

股權收購的常見動因之一，往往是處于直接經營目標公司資產稅收成本過高的考慮而采用股權收購這一方式，進行變相的資產收購。在此種情況下，目標公司的主要資產及財產權利就成為收購方尤為關注的問題。

對于目標公司財產所涉及的收購風險主要體現為以下幾個方面：目標公司擁有的土地使用權、房產、商標、專利、軟件著作權、特許經營權、主要生產經營設備等是否存在產權糾紛或潛在糾紛；目標公司以何種方式取得上述財產的所有權或使用權，是否已取得完備的權屬證書，若未取得，則取得這些權屬證書是否存在法律障礙；目標公司對其主要財產的所有權或使用權的行使有無限制，是否存在擔保或其他權利受到限制的情況；目標公司有無租賃房屋、土地使用權等情況以及租賃的合法有效性等等。

風險五：重大債權債務風險

目標公司重大債權債務是影響股權價值及收購后公司經營風險的重要因素，相關收購風險主要包括：出讓方是否對目標公司全部債權債務進行如實披露并納入股權價值評估范圍；重大應收、應付款和其他應收、應付款是否合法有效，債權有無無法實現的風險；目標公司對外擔保情況，是否有代為清償的風險以及代為清償后的追償風險；目標公司是否有因環境保護、知識產權、產品質量、勞動安全、人身權等原因產生的侵權之債等等。

股權收購中，對于目標公司擔保的風險、應收款訴訟時效以及實現的可能性應予以特別關注，通常還應當要求出讓方對目標公司債權債務特別是或有債權債務的情形作出承諾和擔保。

風險六：訴訟、仲裁或行政處罰風險

這方面的風險為目標公司是否存在尚未了結的或可預見的重大訴訟、仲裁及行政處罰案件。如存在此類情況，可能會對目標公司的生產經營產生負面影響，進而直接導致股權價值的降低。

股權收購中，除需要對目標公司是否存在上述情況予以充分的調查和了解，做到心中有數之外，還可以通過與出讓方就收購價款的確定及支付方式的約定以及就上述風險的責任分擔作出明確劃分予以規避。

風險七：稅務、環境保護、產品質量、技術等標準風險

對于某些特定的目標公司而言，這部分風險也是收購風險的易發地帶。此類風險一般與目標公司享受優惠政策、財政補貼等政策是否合法、合規、真實、有效，目標公司生產經營活動和擬投資項目是否符合有關環境保護的要求，目標公司的產品是否符合有關產品質量和技術監督標準，目標公司近年有否因違反環境保護方面以及有關產品質量和技術監督方面的法律、法規和規范性文件而被處罰等情況密切相關。

如不能充分掌握情況，則可能在收購后爆發風險，導致股權權益受損。

風險八：勞動用工風險

隨著中國《勞動法》、《勞動合同法》及勞動保障相關法律法規政策的完善，在勞動用工方面，立法對勞動者的保護傾向也越來越明顯。在此種立法傾向之下，用工企業承擔相應用工義務也就更加嚴格。

然而，在實際操作中，目標企業作為用人單位未嚴格按照法律規定履行用人單位義務的情況時有發生。尤其是對于設立時間已久、用工人數眾多、勞動合同年限較長的目標公司，此類風險尤為值得關注。

針對此類風險，收購方可以采取要求出讓方就依法用工情況作出承諾與擔保、與出讓方就相關風險發生后的責任承擔進行明確約定或在可能的情況下要求出讓方在收購前清退目標公司相關用工的方式予以規避。

風險九：受讓方控制力風險

有限責任公司作為一種人合為主、資合為輔的公司形式，決定了其權力機關主要由相互了解、友好信任的各方股東而構成，同時也決定了一般情況下，股東按照出資比例行使股東權利。基于以上特征，收購方在收購目標股權時，既需要注意與出讓方達成兩廂情愿的交易合意外，還應當充分了解己方在收購后的合作方即其他股東的合作意向，以避免因不了解其他股東無意合作的情況而誤陷泥潭；同時還應當充分關注出讓方對于目標企業的實際控制力，避免出現誤以為出讓方基于相對控股地位而對目標企業擁有控制權，而實際上，公司其他小股東均為某一主體所控制，出讓方根本無控制權的情況。

針對此類風險，除通過一般溝通訪談了解其他股東合作意向外，還可以通過委托專業機構對其他股東的背景情況予以詳細調查的方式予以防范。

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什么是股權？

股權即股票持有者所具有的與其擁有的股票比例相應的權益及承擔一定責任的權力。基于股東地位而可對公司主張的權利，是股權。股份有限公司的股權為股票表彰的權利。股權的主體是股東。一般而言，公司是合資而成的經濟組織，其股東的個性無關緊要，因而不論自然人還是法人都可以成為股東。

股權收購

股權收購是指購買目標公司股份的一種投資方式。它通過購買目標公司股東的股份，或者收購目標公司發行在外的股份。或向目標公司的股東發行收購方的股份．換取其持有的目標公司股份(叉稱吸收合并)二種方式進行；前一種方式的收購使資金流^ 目標公司的股東賬戶；而后一種方式的收購不產生現金流(還可合理避稅)。

控股式收購的結果是A公司持有足以控制其他公司絕對優勢的股份，并不影響B公司的繼續存在，其組織形式仍然保持不變，法律上仍是具有獨立法人資格。B公司持有的商品條碼，仍由B公司持有，而不因公司股東或股東股份數量持有情況的變化而發生任何改變。商品條碼持有人未發生變化，其使用權當然也未發生轉移。

由于控股式收購并不改變B公司的組織形式，其任具有獨立法人資格，對外獨立承擔法律責任，因此，除法律有特殊規定，B公司對外的所有行為都應當以B公司的名義作出，A公司無權以其本身的名義代替B公司對外作出任何行為，而只能在內部通過其持有的B公司的絕對優勢的股份來行使支配或控制B公司的權利。