背景

眾所周知，香港是中國內(nèi)地企業(yè)跨境投資和海外融資的重要通道。很多內(nèi)地企業(yè)都會在香港設(shè)立特殊目的公司（Special Purpose Vehicle， SPV），或用作上市融資，或僅投資控股，或進行稅收籌劃，或進行國際貿(mào)易，用途不一而足。

 

在實際運營的過程中，投資者會和香港SPV及其中國內(nèi)地公司簽訂錯綜復(fù)雜的各類合同/協(xié)議。該等合同/協(xié)議中，一般會選擇「香港」為仲裁地。

 

很多內(nèi)地公司雖然在香港有關(guān)聯(lián)公司，但在香港并無實際資產(chǎn)。這種情況下，一旦發(fā)生債務(wù)糾紛，投資者可否申請將中國內(nèi)地公司在香港清盤呢？如果要申請將中國內(nèi)地公司在香港清盤，又需要滿足何種條件？

 

在此，我們要要說明的是：申請將中國內(nèi)地公司在香港清盤，其清盤人須由香港法院任命。因此，該清盤人僅能對一家中國內(nèi)地公司位于香港的資產(chǎn)進行清算。通常來講，如果一家中國內(nèi)地公司在香港無資產(chǎn)，那么，申請將其在香港清算就存在一個“陷阱”，即，空有清盤令，卻并不能“真正”將該等內(nèi)地公司在港清算。

 

即便在香港沒有資產(chǎn)，申請在香港將一家中國內(nèi)地公司清盤，也并非總是毫無益處。在某些特定情況下，可能會有意想不到的“收獲”，比如今天我們要分享的這個案例，其便有一個讓人驚奇的結(jié)局！

 

現(xiàn)在，就讓我們一起來看看這個案例的特殊之處！

1、案情回顧：

債權(quán)糾紛后，八年仲裁終現(xiàn)曙光

本案原告：山東晨鳴紙業(yè)集團股份有限公司（以下簡稱“晨鳴紙業(yè)”）

山東晨鳴紙業(yè)集團股份有限公司（晨鳴紙業(yè).01812.HK），是一家總市值約200億元人民幣，總資產(chǎn)規(guī)模超過800億元人民幣的造紙龍頭企業(yè)。不僅如此，山東晨鳴還是中國唯一一家A股、B股和H股三種股票同時上市的公司，具有一定的行業(yè)和社會影響力。

本案被告：Arjowiggins HKK 2 Limited（以下簡稱?“HKK2”）

HKK2是一家于2004年成立于香港的股份有限公司，是本案的債權(quán)人。

晨鳴紙業(yè)和債權(quán)人HKK2的“糾葛”如下：

??2005年10月，晨鳴紙業(yè)與HKK2在山東省壽光市成立了合資公司，晨鳴紙業(yè)持股70%，合資公司主要生產(chǎn)特種紙、裝飾紙及圖紙。但由于經(jīng)濟危機，致合資公司虧損經(jīng)營，于2008年10月被迫停產(chǎn)。

??2012年10月，HKK2以晨鳴紙業(yè)違反合資合同為由，于中國香港特別行政區(qū)向HKIAC提出仲裁申請。

??2015年11月，HKIAC公布仲裁結(jié)果：晨鳴紙業(yè)需賠償HKK2經(jīng)濟損失1.67億元人民幣及相應(yīng)利息、354萬美元律師費和330萬元港元仲裁費及相應(yīng)利息。

??2016年10月18日，晨鳴紙業(yè)香港注冊地址收到HKK2送達(dá)的關(guān)于聲稱金額為人民幣1.67萬元及利息、美元354.89萬元及利息、港幣330.39萬元及利息的《法定要求償債書》(Statutory Demand)，要求公司于該法定要求償債書送達(dá)之日起21天內(nèi)償還該債務(wù)，如不償還將對公司提起清盤呈請，而后HKK2向香港高等法院對公司提出清盤呈請。

??2016年11月7日，為阻止HKK2的清盤呈請，晨鳴紙業(yè)委托香港律師向香港高等法院原訴法庭申請并取得臨時禁制令。禁制令明確說明：“禁止該法定要求償債書申請人對公司提出清盤呈請”，同時為HKK2與晨鳴紙業(yè)確定聆訊日期。

??2017年2月，HKK2向法院提出呈請，該法院于2017年6月14日駁回晨鳴紙業(yè)取得的臨時禁制令。

??2017年7月12日，晨鳴紙業(yè)針對7月2日被法院駁回的臨時禁制令提出上訴。

??2017年9月11日，根據(jù)夏利士法官于2017年8月28日作出的命令，晨鳴紙業(yè)法院存入一筆合計港幣3.89億元(此相等于該法定要求償債書的港幣款額及其由2016年10月19日至2018年8月27日的利息)的款項以無限延期清盤呈請的審理程序。

??2018年5月11日，香港上訴法庭完成上訴聆訊，法院指示將另定日期宣判。

??2020年8月5日，香港上訴法庭作出宣判，駁回晨鳴紙業(yè)上訴請求。

香港上訴法庭花了兩年的時間才進行宣判，可以想見，審理該等上訴的三位法官之間很可能存在較大分歧或爭論。畢竟，在實行判例法的香港，此案判決結(jié)果影響的不只是這一個案子，還會關(guān)系到將來很多的同類案件。

2、案件判決：

認(rèn)可債權(quán)人可在港將晨鳴紙業(yè)清盤

從2012年10月債權(quán)人向在香港HKIAC提出仲裁申請，到2020年8月5日，經(jīng)歷了幾乎八年， HKK2終于獲得了香港高等法院的宣判。

上訴法庭認(rèn)為，在本案中有足夠的可能性令債權(quán)人(不僅包括HKK2，還包括所有債權(quán)人) 受益，從而證明法庭有充分理由根據(jù)《公司（清盤及雜項條文）條例》（香港法例第32章）（以下簡稱 “第32章”）第327條就考慮將山東晨鳴清盤行使酌情權(quán)。

本案中，除了對當(dāng)事雙方產(chǎn)生直接影響，更重要的是，上訴法庭還再次明確了在香港清盤非香港注冊公司（例如本案的內(nèi)地公司) 的法律原則。該等清盤非香港注冊公司的原則，來自于另一個非常知名的案例——Kam Leung Siu Kwan v. Kam Kwan Lai (2015) 18 HKCFAR 501一案（以下簡稱 “鏞記案”）。

那么，如果將包括內(nèi)地公司在內(nèi)的非香港注冊公司在香港清盤，需要遵循的律原則到底是什么呢？

3、三項要求：

“鏞記案”確立的非香港注冊公司清盤原則

根據(jù)Kam Leung Siu Kwan v. Kam Kwan Lai (2015) 18 HKCFAR 501一案所訂立的原則，法庭在根據(jù)第32章行使管轄權(quán)將外國注冊公司清盤的三項核心要求如下：

1. ?有關(guān)公司必須與香港有充分關(guān)聯(lián)，但未必須在本司法管轄區(qū)內(nèi)擁有資產(chǎn)；

2. ?清盤令必須有合理的可能性使申請者受益；及

3. ?法院必須能夠?qū)υ诠举Y產(chǎn)分配中有利益的一人或多人行使司法管轄權(quán)。

在本案中，晨鳴紙業(yè)是一家香港上市公司，盡管其在香港并不擁有資產(chǎn)，但已與香港有充分關(guān)聯(lián)；與此同時，作為一家香港上市公司，晨鳴紙業(yè)的很多股東是香港機構(gòu)和香港自然人，因此香港法院也能夠?qū)举Y產(chǎn)分配中有利益的多人行使司法管轄權(quán)。

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在九州通去年成功完成海外融資后，其上市問題一直是外界關(guān)注的焦點，并有多個九州通海外上市的版本傳出。作為醫(yī)藥商業(yè)民營老大，九州通上市無疑會給整個行業(yè)帶來較大影響。

“紅籌上市”受阻

“因為現(xiàn)在走不出去，所以基本確定在A股上市。”九州通集團總經(jīng)理劉兆年向記者表示，走不出去的原因并非是當(dāng)下的金融危機，而是政策因素，即2006年商務(wù)部發(fā)布的“10號文”。“10號文執(zhí)行之后，商務(wù)部基本沒再批過。”

劉兆年所說的“10號文”即《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，這是中國近年來關(guān)于外資并購最重要的規(guī)范，2006年8月8日由商務(wù)部、國資委、稅務(wù)總局、工商總局、證監(jiān)會和外匯管理局六部委聯(lián)合公布，于當(dāng)年9月8日起正式實施。“10號文”對企業(yè)和個人在境外設(shè)立特殊目的公司（SPV，即離岸殼公司）的條件和操作規(guī)范做了詳盡嚴(yán)格的規(guī)定，包括“中國企業(yè)特殊目的赴海外上市要經(jīng)過商務(wù)部的批準(zhǔn)”等，而此前，只需在證監(jiān)會備案即可。該規(guī)定被稱為給“紅籌上市”模式戴上了緊箍咒，幾乎堵死了中國企業(yè)以前的紅籌上市模式，“紅籌模式”從此難以操作，已被業(yè)內(nèi)視作公開的秘密。

紅籌上市模式，是指境內(nèi)企業(yè)實際控制人在英屬維爾京群島、開曼群島、百慕大等離岸中心設(shè)立殼公司，再以境內(nèi)股權(quán)或資產(chǎn)對殼公司增資擴股，并收購境內(nèi)企業(yè)的資產(chǎn)，以境外殼公司名義達(dá)到曲線境外上市的目的。與直接上市形式相比，紅籌方式不僅沒有規(guī)模門檻，無需符合中國證監(jiān)會境內(nèi)企業(yè)海外上市的要求，股票也可全流通。同時，離岸金融中心對在本地注冊的離岸公司資金轉(zhuǎn)移幾乎沒有任何外匯管制，對公司資金投向、運用的要求也極為寬松。此外，離岸金融中心的公司法規(guī)往往比較成熟和完善，能夠滿足民企、海外創(chuàng)業(yè)和風(fēng)險投資基金各自的要求，因此“紅籌上市”成為近年來由創(chuàng)業(yè)和風(fēng)險投資基金投資的中國企業(yè)實現(xiàn)海外上市的主要途徑。網(wǎng)易、盛大等有VC 投資的企業(yè)到海外上市，就是采用這種方式，此方式也在很大程度上成為境內(nèi)民企解決融資難困境的一條出路。

而九州通一年前的成功融資，正被外界猜測其為海外上市尤其是采取“紅籌上市”奠定基礎(chǔ)。九州通集團去年引進外資6000萬美元，并變更為中外合資經(jīng)營企業(yè)。其境外投資者是通過一家在英屬維爾京群島設(shè)立的境外公司以增資方式向九州通集團投資，九州通以截至2006年底評估的凈資產(chǎn)值為基礎(chǔ)，與境外公司合資，境外公司投資后占九州通29.63%的股權(quán)。至此，關(guān)于九州通海外上市的各種版本也陸續(xù)出爐。

然而，10號文的影響延續(xù)至今，對眾多中小民營企業(yè)紅籌上市的閘門是否全面放開，尚未有明確的輪廓。“主要是政策方面走不出去，放緩與擱淺不是企業(yè)的原因，主要是審批的問題。”九州通內(nèi)部人士表示。不難看出，政策方面的因素使得“紅籌上市”受阻，成為九州通轉(zhuǎn)向A股的重要原因。

A股上市路漫漫？

“股份制改制即將完成，從明年元月1日開始，對外集團公司就稱作九州通醫(yī)藥集團股份有限公司，為整體上市做準(zhǔn)備。”劉兆年向記者透露，公司將上市的時間表設(shè)定為2010年上半年。

“國內(nèi)IPO現(xiàn)在相當(dāng)于暫停了，九州通A股上市可能還需要一個比較漫長的過程。”武漢新蘭德證券分析師余凱表示。在金融風(fēng)波席卷全球，中國也難幸免的當(dāng)下，證券分析人士對此并不樂觀。“市場環(huán)境不好或者熊市的時候，管理層會把握一個節(jié)奏，新股發(fā)行的速度會放緩甚至停頓。因為新股發(fā)行會對市場形成融資壓力，對資金分流有影響。”余凱還建議，“目前不少上市公司股價都跌得很低，在現(xiàn)在這個結(jié)點上借殼上市，從成本各方面來說是個比較好的時機，是較好的方式。”

而對九州通來說，并不排除有第二套或更多的別的方案。“哪個條件成熟，就在哪個地方上市。”劉兆年一直未明確肯定A股是惟一選擇，但上市前的準(zhǔn)備工作一直在穩(wěn)步推進。對于融資金額等九州通方面沒有透露，“融資完全根據(jù)市場情況，現(xiàn)在沒辦法預(yù)計，現(xiàn)在說也是空話。”但可以預(yù)測的是，作為醫(yī)藥商業(yè)民營老大，九州通的上市會給整個行業(yè)帶來較大沖擊。

對于九州通未來的規(guī)劃，劉寶林表示：從2008～2010年，九州通集團計劃在全國范圍內(nèi)逐漸建立15家子公司、100家二級配送中心、5000家連鎖零售店，占領(lǐng)全國10%的市場份額，實現(xiàn)年銷售收入過300億元。