推薦一文，中國企業(yè)離岸商業(yè)運(yùn)作
推薦一文，中國企業(yè)離岸商業(yè)運(yùn)作
離岸商業(yè)運(yùn)作通俗地講就是企業(yè)通過離岸中心設(shè)立的離岸公司進(jìn)行其國際或跨境投資、貿(mào)易和服務(wù)。在很多情況下，中國企業(yè)是被動(dòng)的離岸運(yùn)作。被動(dòng)的離岸運(yùn)作的原因多種多樣，可能是規(guī)避法律管轄、規(guī)避政府監(jiān)管或進(jìn)行非法交易。這當(dāng)中，以善意避稅和惡意避稅及改變法律對(duì)主體管轄以降低企業(yè)成本及削弱監(jiān)管為多，非法交易并非不存在，比如交易的目的可能涉及洗錢、賄賂和逃稅等行為。從政府監(jiān)管角度看問題，對(duì)于消極的離岸商業(yè)運(yùn)作，各國法律均有嚴(yán)格規(guī)范和禁止，中國也不例外。例如：規(guī)范金融機(jī)構(gòu)和金融活動(dòng)的《中華人民共和國反洗錢法》、《金融機(jī)構(gòu)大額交易和可疑交易報(bào)告管理辦法》、《離岸銀行業(yè)務(wù)管理辦法》及實(shí)施細(xì)則和國家外匯管理局《關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（第75號(hào)文）；規(guī)范投資行為的商務(wù)部2004年第16號(hào)部令《關(guān)于境外投資開辦企業(yè)核準(zhǔn)事項(xiàng)的規(guī)定》、商務(wù)部、國務(wù)院港澳辦2004年8月《內(nèi)地企業(yè)赴香港、澳門特別行政區(qū)投資開辦企業(yè)核準(zhǔn)事項(xiàng)的規(guī)定》、商務(wù)部、國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)、國家稅務(wù)總局、國家工商行政管理總局、中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)、國家外匯管理局令2006年第10號(hào)《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》；規(guī)范稅務(wù)義務(wù)的稅法、稅收征收管理法和實(shí)施細(xì)則及中國與82個(gè)國家和地區(qū)簽署的避免雙重征稅和打擊偷漏稅協(xié)議等。上述法律和規(guī)定以及其它相關(guān)法律和規(guī)定已經(jīng)有效構(gòu)成規(guī)范中國企業(yè)離岸商業(yè)運(yùn)作完整的管理依據(jù)，從法律和監(jiān)管層面極大地遏制消極離岸運(yùn)作行為。中國政府在這個(gè)方面的監(jiān)管走在了世界前列，而且監(jiān)管水平也是很高的。
由于中國少數(shù)企業(yè)消極地離岸運(yùn)作，所以造成人們對(duì)于離岸業(yè)務(wù)的認(rèn)識(shí)的片面和消極，認(rèn)為很多企業(yè)離岸商業(yè)運(yùn)作必定是逃避監(jiān)管和納稅義務(wù)或是為了達(dá)到其它不可告人的目的，有人甚至將離岸業(yè)務(wù)與資本外逃、國有資產(chǎn)流失和逃稅作必然聯(lián)系。國際上對(duì)離岸的認(rèn)識(shí)也存在片面和消極的一面，認(rèn)為離岸中心的發(fā)展導(dǎo)致惡意稅收的不公平競爭、存在跨國洗錢和犯罪的可能影響全球經(jīng)濟(jì)公平發(fā)展。經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織，簡稱經(jīng)合組織（OECD）自2000年以來致力于成員國之間的信息交換及銀行保密制度的改革，以便打擊跨國洗錢和其它犯罪活動(dòng)。 2004年4月在德國柏林的全球稅收論壇旨在鼓勵(lì)與會(huì)者在2006年前達(dá)成各國情報(bào)交換和透明的共識(shí)。 經(jīng)合組織更花費(fèi)大量精力和時(shí)間列出35個(gè)部合作國家和地區(qū)的名單，要求他們簽署承諾書交換稅務(wù)和相關(guān)情報(bào)、修改法律避免匿名股東的使用、限制離岸銀行牌照的發(fā)放、簽署多邊和雙邊的反洗錢協(xié)定等。從目前的進(jìn)展看，經(jīng)合組織的努力部分達(dá)到了預(yù)期效果，特別是在反洗錢方面，但是在反不正當(dāng)稅收競爭、取消匿名股東法律制度、銀行信息透明化和情報(bào)交換方面，沒有達(dá)到預(yù)期進(jìn)展。這是因?yàn)榻?jīng)合組織是由30個(gè)市場經(jīng)濟(jì)國家組成的政府間國際經(jīng)濟(jì)組織，其干預(yù)主權(quán)的意圖非常明確。 銀行保密制度和稅收制度涉及國家主權(quán)，是否應(yīng)該修改法律或?qū)⒈緡y行和稅收相關(guān)資料披露給第三方將會(huì)影響國家的國際聲譽(yù)、投資者信心、法治環(huán)境和國家管轄權(quán)。經(jīng)合組織代表的是30個(gè)市場經(jīng)濟(jì)國家，他們大部分是高稅收國家，游戲規(guī)則往往朝著有利于他們的方向制定。因此，經(jīng)合組織給離岸業(yè)務(wù)帶來的壓力不小，也會(huì)影響成員國和非成員國政府對(duì)離岸業(yè)務(wù)的看法和政策。
從辯證的角度看問題，任何現(xiàn)象和事物的存在二個(gè)方面，離岸業(yè)務(wù)和離岸商業(yè)運(yùn)作也如此，即消極地離岸和積極地離岸。自從上世紀(jì)八十年代，中國引入離岸銀行的服務(wù)后，中國企業(yè)離岸發(fā)展，即通過離岸公司的運(yùn)作模式達(dá)到其國際化經(jīng)營的目的已經(jīng)非常普遍。大批中國公司在境外上市、投資、貿(mào)易和提供服務(wù)已經(jīng)證明了離岸商業(yè)運(yùn)作模式對(duì)中國企業(yè)帶來的巨大好處。這就是積極的離岸或積極的離岸商業(yè)運(yùn)作。 例如：中石化2004年收購美國第一國際石油公司采用的是百慕大公司和中國聯(lián)通在英屬維爾京注冊公司達(dá)到其境外融資的目的。中國企業(yè)利用離岸公司進(jìn)行國際化運(yùn)作基本可以實(shí)現(xiàn)如下目標(biāo)，即：快速簡便的國際資本融通、節(jié)省企業(yè)投融資時(shí)間和經(jīng)濟(jì)成本、保守商業(yè)秘密、降低風(fēng)險(xiǎn)保護(hù)企業(yè)及收益人利益、避免政治和政策歧視、有效地得到中國國內(nèi)銀行資金支持。
一方面，中國已經(jīng)開始加大對(duì)外投資規(guī)模。據(jù)《華爾街日報(bào)》1月報(bào)道，聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會(huì)議于2006年10月發(fā)布了《2006年世界投資報(bào)告》稱全球最大100家跨國公司中，中國香港的和記黃埔名列第17位。在發(fā)展中國家最大的25家跨國公司中，中國大陸和香港的公司已經(jīng)占據(jù)了10個(gè)。中國首次躋身20強(qiáng)，占發(fā)展中國家對(duì)外投資的10%， 成為第17大對(duì)外投資國。根據(jù)中國政府的統(tǒng)計(jì)，截至2006年6月底中國對(duì)外直接投資累計(jì)凈額達(dá)636．4億美元，累計(jì)成立境外投資企業(yè)9900多家，分布在全球近170個(gè)國家和地區(qū)。聯(lián)合國對(duì)158個(gè)國家的投資促進(jìn)機(jī)構(gòu)的調(diào)查顯示，中國被許多國家列為未來主要的外資來源國。從經(jīng)濟(jì)增長看中國的投資和貿(mào)易發(fā)展，中國已經(jīng)成為資本輸出國。
另外一方面，中國的境外投資有些被逼無奈的感覺。中國“走出去”的重要原因之一是因?yàn)橘Q(mào)易壁壘，紡織品、鞋類及其它商品出口相繼在歐美受阻，通過對(duì)外直接投資規(guī)避貿(mào)易壁壘是一種有效方式。中國對(duì)外投資的公司中制造業(yè)占到55%，主要分布在紡織服裝、鞋帽制造業(yè)等領(lǐng)域。原因之二是國內(nèi)經(jīng)濟(jì)中來自外國跨國公司的競，特別是在汽車制造和電子產(chǎn)品等領(lǐng)域。在這些行業(yè)中國企業(yè)已經(jīng)具備了在國際市場競爭的實(shí)力，國際化是一種反制的企業(yè)發(fā)展策略。原因之三是很多發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家的保護(hù)主義尤其是在跨國并購方面，中海油收購優(yōu)尼科就是典型的例子。與中國同時(shí)發(fā)展中國家的印度對(duì)中國投資限制和歧視。印度政府正在起草一份新的外國直接投資政策方案，中國資本進(jìn)入印度需要特殊審批。
根據(jù)商務(wù)部相關(guān)信息，中國對(duì)外投資體現(xiàn)出五大特點(diǎn)：
由此可見，中國企業(yè)向境外發(fā)展已是趨勢。雖然中國還未成為投資大國，但是中國正在積極布局國際發(fā)展的策略，中國企業(yè)也正在意識(shí)到國際發(fā)展的重要性。正是中國企業(yè)的國際化趨勢，造成了發(fā)達(dá)國家對(duì)中國企業(yè)開始設(shè)置各種非關(guān)稅貿(mào)易壁壘，例如：紡織品配額、綠色環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)、勞工保障標(biāo)準(zhǔn)、反傾銷、禁止中國企業(yè)收購或入股本國企業(yè)和政治歧視等。中海油收購優(yōu)尼科失敗的案例說明中國某些企業(yè)在規(guī)避外國政治歧視方面的智慧如此缺乏，手段如此簡單。而相比之下，中石油國際化進(jìn)程卻充滿了風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避的明智安排。石油關(guān)系國家能源安全，具有中國政府背景的公司收購美國的石油公司，無疑會(huì)讓很多美國政客感到緊張。對(duì)于美國人的一些政客來講，中國是其全球霸權(quán)的政策重要挑戰(zhàn)力量，美國的美中經(jīng)濟(jì)和安全委員會(huì)負(fù)責(zé)調(diào)查中國問題并向國會(huì)建議。中石油收購美國第一國際石油公司是中美國力的較量和中國勢力的擴(kuò)張。因此，許多美國政客對(duì)中國的收購持反對(duì)態(tài)度。為了規(guī)避來自美國政府和法律對(duì)中國購買美國公司交易限制，中石化在百慕大注冊了全資子公司第一國際石油有限公司，并由這家公司實(shí)現(xiàn)了對(duì)美國公司的兼并。中央電視臺(tái)和香港鳳凰電視臺(tái)注冊英屬維爾京公司共同開拓北美電視市場也說明這個(gè)問題。上述中石油和央視的案例就是典型的中國企業(yè)積極離岸的案例。積極的離岸為中國企業(yè)規(guī)避境外投資交易可能存在的政治和經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)達(dá)到保護(hù)企業(yè)財(cái)產(chǎn)安全的目的、也為中國企業(yè)降低跨國經(jīng)營成本提高投資收益和效率、更好地控制境外機(jī)構(gòu)及得到國內(nèi)銀行的資金支持提供了良好的平臺(tái)。
自19世紀(jì)末美國人設(shè)立離岸法律制度到至今，離岸商業(yè)運(yùn)作一直朝著健康的和積極的方面發(fā)展。離岸商業(yè)運(yùn)作中離岸公司、離岸銀行、離岸地或離岸中心法律和商務(wù)服務(wù)是關(guān)鍵因素。國際專業(yè)機(jī)構(gòu)通常稱其未離岸業(yè)務(wù)。離岸業(yè)務(wù)是律師、銀行、會(huì)計(jì)師和信托等專業(yè)執(zhí)業(yè)者對(duì)同國際離岸金融中心相關(guān)的跨國、跨境法律，投資，貿(mào)易和銀行服務(wù)的習(xí)慣所稱，其特點(diǎn)是行為主體在某些條件下改變了適用法律。離岸業(yè)務(wù)離不開離岸地，離岸地是業(yè)界對(duì)離岸中心的習(xí)慣稱呼，其特點(diǎn)是以特別法對(duì)公司、信托、私人基金、投資、租稅、銀行、財(cái)產(chǎn)和侵權(quán)進(jìn)行規(guī)范。離岸地也被認(rèn)為是離岸中心（Offshore Centre or Jurisdiction），例如： 英屬維爾京、塞舌爾、開曼和巴哈馬等。有些離岸中心也是離岸金融中心，例如：英屬維爾京、開曼、百慕大和杰西。離岸地不一定是金融中心或國際金融中心。國際金融中心是指在高度自由化和國際化金融管理體制和優(yōu)惠的稅收制度下，以自由兌換貨幣為工具，由非居民參與進(jìn)行的資金融通的國家和地區(qū)。分為內(nèi)外混合型，以倫敦和香港為代表；內(nèi)外分離型，以紐約、東京和新加坡為代表，避稅港型，以巴哈馬、開曼、英屬維爾京為代表。只有避稅港型的國際金融中心才是離岸金融中心。因此，離岸金融中心不但具備國際金融中心的條件，即國際化金融管理體制、高度經(jīng)濟(jì)自由化、非居民參與的子金融融通，還需在商業(yè)信息保密、商業(yè)組織登記和管理、國際協(xié)議和國際義務(wù)履行方面有特別立法并且完全免除稅賦。
離岸銀行服務(wù)在中國開展了20年并為企業(yè)初步認(rèn)識(shí)，但是離岸在岸公司互相擔(dān)保還沒有有效進(jìn)行，風(fēng)險(xiǎn)控制問題仍然沒有解決。雖然已經(jīng)有很多包括中石化、央視、中國遠(yuǎn)洋、中國聯(lián)通、華晨汽車和無錫尚德太陽能等上百家中國企業(yè)在境外投資時(shí)使用了離岸公司并利用離岸結(jié)構(gòu)在境外上市融資和投資，但是離岸公司這種特殊的商業(yè)組織形式在國際投資、國際貿(mào)易、國際服務(wù)、財(cái)產(chǎn)保護(hù)、國際稅務(wù)計(jì)劃和其它形式的商業(yè)運(yùn)作中起到的重要作用還沒有真正為眾多中國企業(yè)正確認(rèn)識(shí)到。
離岸業(yè)務(wù)與離岸公司緊密相連。離岸公司是在離岸地或離岸中心注冊通常在注冊地以外的國家和地區(qū)運(yùn)作的商業(yè)組織。離岸地在離岸公司在登記、監(jiān)管、信息披露、稅務(wù)、管理和打擊跨國洗錢等犯罪行為方面制定了嚴(yán)格的法律。離岸地通常實(shí)行屬地主義的稅收政策，對(duì)離岸公司免征直接稅，即個(gè)人和公司所得稅、資本利得稅、遺產(chǎn)繼承稅和財(cái)產(chǎn)贈(zèng)予稅等。有些國家和地區(qū)與第三國和地區(qū)簽署避免雙重征稅協(xié)定，例如：毛里求斯與中國、印度、英國和美國等，迪拜與中國、歐盟和俄羅斯等簽署的避免雙重征稅和打擊偷漏稅的協(xié)議，而有些國家和地區(qū)沒有簽署稅務(wù)協(xié)議，例如：英屬維爾京，巴哈馬，百慕大和開曼等。香港和英國不是離岸地或離岸中心，因?yàn)樗鼈內(nèi)匀徽魇账枚惡推渌愘x，同時(shí)他們與眾多第三國和地區(qū)簽署了避免雙重征稅協(xié)定。但是，由于自由的金融政策和優(yōu)惠的稅率并允許非居民參與進(jìn)行資金融通，他們?nèi)匀皇请x岸金融中心。
離岸公司股東和受益人保密、源于注冊地外所得免稅、無最低注冊資本要求、資本金不需實(shí)繳等特點(diǎn)符合企業(yè)積極離岸發(fā)展的需要。因此，中國企業(yè)在走出國門時(shí)因該根據(jù)在境外投資、貿(mào)易和服務(wù)的目的地情況盡早做如下規(guī)劃：
一、結(jié)構(gòu)規(guī)劃
根據(jù)目的國或地區(qū)的情況決定是在目的地還是在離岸地設(shè)立公司、信托或私人基金。
中國企業(yè)欲參與或經(jīng)營的某些境外項(xiàng)目并不需要由母公司直接介入。依照國際上通行的做法，母公司以子公司或子公司的子公司操作項(xiàng)目。必要時(shí)，以國內(nèi)母公司設(shè)立信托或私人基金，再以信托或私人基金持有若干離岸公司操作項(xiàng)目。結(jié)構(gòu)規(guī)劃還涉及控股方的股份安排、董事及董事會(huì)安排、授權(quán)資本額的安排、章程是否需要修改和法律選擇等諸多問題。在向政府主管部門申請批準(zhǔn)時(shí)，離岸結(jié)構(gòu)一定要詳細(xì)描述并說明目的以利于審批；
二、稅務(wù)規(guī)劃
企業(yè)必須在向政府申請境外設(shè)立機(jī)構(gòu)前充分了解目的地和交易方所在地的稅收問
題并進(jìn)行相關(guān)稅務(wù)規(guī)劃。必須考慮與中國簽署了避免雙重征稅和打擊偷漏稅協(xié)議的國
家和地區(qū)相關(guān)規(guī)定的查明、稅務(wù)規(guī)劃與擬設(shè)立公司的必然聯(lián)系、離岸低稅收政策的查明、離岸地與第三國（地區(qū)）或投資和貿(mào)易目的地的稅收協(xié)議等。由于境外跨國稅務(wù)規(guī)劃的復(fù)雜性，企業(yè)必須尋求專業(yè)機(jī)構(gòu)的支持，即能否利用離岸地、稅收協(xié)定、保稅區(qū)、自由港及經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)等的稅收優(yōu)惠政策。稅務(wù)規(guī)劃制定的好壞關(guān)系到中國企業(yè)能否降低境外運(yùn)作成本增加國內(nèi)收入的問題。
三、風(fēng)險(xiǎn)規(guī)劃
隨著中國經(jīng)濟(jì)和國力的日益強(qiáng)大，不遠(yuǎn)的將來對(duì)外投資必定具規(guī)模地開展。發(fā)達(dá)
國家及一些發(fā)展中國家或者基于意識(shí)形態(tài)的不同，或者出于保護(hù)本國行業(yè)的需求，又或者因?yàn)橹萍s中國發(fā)展的考慮會(huì)對(duì)中國投資設(shè)下種障礙或壁壘。企業(yè)必須要有未雨稠末的心態(tài)，利用離岸公司的特點(diǎn)規(guī)避可能存在的政治、金融和商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。與投資目的地簽署投資和貿(mào)易保護(hù)協(xié)議的、互免關(guān)稅協(xié)議的、稅收協(xié)議的國家或地區(qū)、離岸地是風(fēng)險(xiǎn)控制的首選地區(qū)。同時(shí)還必須考慮是否以信托或私人基金為規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的手段，因?yàn)橹袊髽I(yè)有時(shí)需要股東或受益人保密。
四、財(cái)務(wù)規(guī)劃
國內(nèi)母公司以適當(dāng)方式控股離岸公司及離岸銀行賬戶或分公司的離岸帳戶，從根本上可以避免財(cái)務(wù)管理的漏洞、杜絕對(duì)公司財(cái)產(chǎn)的挪用、侵食及腐敗。由于中國企業(yè)在境外發(fā)展尚未取得目的地銀行的信用，要獲得當(dāng)?shù)劂y行的資金支持非常困難。安排離岸賬戶，總公司在境外的投資便可以很好地獲得國內(nèi)銀行資金支持。企業(yè)的資金周轉(zhuǎn)、外匯劃撥和資金融通均可以使用離岸賬戶。這種安排大幅節(jié)省企業(yè)財(cái)務(wù)成本同時(shí)使得商業(yè)活動(dòng)的效率大大提高。另外，選擇資金出入的途徑和中轉(zhuǎn)的也是企業(yè)需要特別留意的。美國并非是中國企業(yè)資金出入和中轉(zhuǎn)的最佳選擇。出于安全考慮，中國企業(yè)應(yīng)該考慮盧森堡、瑞士、英國和香港等地并以非美元貨幣結(jié)算。
五、財(cái)產(chǎn)安全規(guī)劃
中國企業(yè)在境外的財(cái)產(chǎn)保護(hù)一方面依靠中國政府及中國與目的地簽署的相關(guān)協(xié)議或中國及目的地加入的國際公約，另外一方面需要利用法律手段達(dá)到保護(hù)財(cái)產(chǎn)的目的。例如：中國的資金在進(jìn)入政治或經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)較高的目的地前，先進(jìn)入信托或私人基金或者某個(gè)離岸公司。中國的投資者也可以以離岸公司為投資者設(shè)立不同層次的控股公司，利用各國之間簽署的相關(guān)協(xié)議達(dá)到保護(hù)最終受益人的目的。需要重視的是，一些對(duì)中國懷有戒心的國家限制中國投資，因此，利用離岸地的保密制度及控股原理基本可以解決這個(gè)問題，從而達(dá)到保護(hù)企業(yè)財(cái)產(chǎn)安全的目的。
綜上所述，中國企業(yè)及極的離岸商業(yè)運(yùn)作對(duì)中國企業(yè)參與國際運(yùn)作、突破投資和貿(mào)易保護(hù)壁壘及非關(guān)稅貿(mào)易壁壘、保護(hù)中國企業(yè)在境外的財(cái)產(chǎn)安全和保證投資貿(mào)易的順利進(jìn)行有著重要意義。問題在于，企業(yè)需要以透明的方式按照國家相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行審批和登記，以求規(guī)范地離岸運(yùn)作，這樣使企業(yè)能夠得到國內(nèi)銀行的有力資金支持和政府政策優(yōu)惠。積極的離岸運(yùn)作要有專業(yè)的態(tài)度和國際的眼光，因?yàn)殡x岸地的法律及涉及的法律沖突問題非常復(fù)雜，按照國際慣例科學(xué)地規(guī)劃和管理是企業(yè)特別應(yīng)該重視的問題。
作者：
張曉冬
莫薩克·馮賽卡律師行（亞太區(qū)）合伙人
中國財(cái)產(chǎn)規(guī)劃與管理研究會(huì)會(huì)長
注：文章中統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來源于中華人民共和國商務(wù)部網(wǎng)站
離岸商業(yè)運(yùn)作通俗地講就是企業(yè)通過離岸中心設(shè)立的離岸公司進(jìn)行其國際或跨境投資、貿(mào)易和服務(wù)。在很多情況下，中國企業(yè)是被動(dòng)的離岸運(yùn)作。被動(dòng)的離岸運(yùn)作的原因多種多樣，可能是規(guī)避法律管轄、規(guī)避政府監(jiān)管或進(jìn)行非法交易。這當(dāng)中，以善意避稅和惡意避稅及改變法律對(duì)主體管轄以降低企業(yè)成本及削弱監(jiān)管為多，非法交易并非不存在，比如交易的目的可能涉及洗錢、賄賂和逃稅等行為。從政府監(jiān)管角度看問題，對(duì)于消極的離岸商業(yè)運(yùn)作，各國法律均有嚴(yán)格規(guī)范和禁止，中國也不例外。例如：規(guī)范金融機(jī)構(gòu)和金融活動(dòng)的《中華人民共和國反洗錢法》、《金融機(jī)構(gòu)大額交易和可疑交易報(bào)告管理辦法》、《離岸銀行業(yè)務(wù)管理辦法》及實(shí)施細(xì)則和國家外匯管理局《關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（第75號(hào)文）；規(guī)范投資行為的商務(wù)部2004年第16號(hào)部令《關(guān)于境外投資開辦企業(yè)核準(zhǔn)事項(xiàng)的規(guī)定》、商務(wù)部、國務(wù)院港澳辦2004年8月《內(nèi)地企業(yè)赴香港、澳門特別行政區(qū)投資開辦企業(yè)核準(zhǔn)事項(xiàng)的規(guī)定》、商務(wù)部、國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)、國家稅務(wù)總局、國家工商行政管理總局、中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)、國家外匯管理局令2006年第10號(hào)《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》；規(guī)范稅務(wù)義務(wù)的稅法、稅收征收管理法和實(shí)施細(xì)則及中國與82個(gè)國家和地區(qū)簽署的避免雙重征稅和打擊偷漏稅協(xié)議等。上述法律和規(guī)定以及其它相關(guān)法律和規(guī)定已經(jīng)有效構(gòu)成規(guī)范中國企業(yè)離岸商業(yè)運(yùn)作完整的管理依據(jù)，從法律和監(jiān)管層面極大地遏制消極離岸運(yùn)作行為。中國政府在這個(gè)方面的監(jiān)管走在了世界前列，而且監(jiān)管水平也是很高的。
由于中國少數(shù)企業(yè)消極地離岸運(yùn)作，所以造成人們對(duì)于離岸業(yè)務(wù)的認(rèn)識(shí)的片面和消極，認(rèn)為很多企業(yè)離岸商業(yè)運(yùn)作必定是逃避監(jiān)管和納稅義務(wù)或是為了達(dá)到其它不可告人的目的，有人甚至將離岸業(yè)務(wù)與資本外逃、國有資產(chǎn)流失和逃稅作必然聯(lián)系。國際上對(duì)離岸的認(rèn)識(shí)也存在片面和消極的一面，認(rèn)為離岸中心的發(fā)展導(dǎo)致惡意稅收的不公平競爭、存在跨國洗錢和犯罪的可能影響全球經(jīng)濟(jì)公平發(fā)展。經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織，簡稱經(jīng)合組織（OECD）自2000年以來致力于成員國之間的信息交換及銀行保密制度的改革，以便打擊跨國洗錢和其它犯罪活動(dòng)。 2004年4月在德國柏林的全球稅收論壇旨在鼓勵(lì)與會(huì)者在2006年前達(dá)成各國情報(bào)交換和透明的共識(shí)。 經(jīng)合組織更花費(fèi)大量精力和時(shí)間列出35個(gè)部合作國家和地區(qū)的名單，要求他們簽署承諾書交換稅務(wù)和相關(guān)情報(bào)、修改法律避免匿名股東的使用、限制離岸銀行牌照的發(fā)放、簽署多邊和雙邊的反洗錢協(xié)定等。從目前的進(jìn)展看，經(jīng)合組織的努力部分達(dá)到了預(yù)期效果，特別是在反洗錢方面，但是在反不正當(dāng)稅收競爭、取消匿名股東法律制度、銀行信息透明化和情報(bào)交換方面，沒有達(dá)到預(yù)期進(jìn)展。這是因?yàn)榻?jīng)合組織是由30個(gè)市場經(jīng)濟(jì)國家組成的政府間國際經(jīng)濟(jì)組織，其干預(yù)主權(quán)的意圖非常明確。 銀行保密制度和稅收制度涉及國家主權(quán)，是否應(yīng)該修改法律或?qū)⒈緡y行和稅收相關(guān)資料披露給第三方將會(huì)影響國家的國際聲譽(yù)、投資者信心、法治環(huán)境和國家管轄權(quán)。經(jīng)合組織代表的是30個(gè)市場經(jīng)濟(jì)國家，他們大部分是高稅收國家，游戲規(guī)則往往朝著有利于他們的方向制定。因此，經(jīng)合組織給離岸業(yè)務(wù)帶來的壓力不小，也會(huì)影響成員國和非成員國政府對(duì)離岸業(yè)務(wù)的看法和政策。
從辯證的角度看問題，任何現(xiàn)象和事物的存在二個(gè)方面，離岸業(yè)務(wù)和離岸商業(yè)運(yùn)作也如此，即消極地離岸和積極地離岸。自從上世紀(jì)八十年代，中國引入離岸銀行的服務(wù)后，中國企業(yè)離岸發(fā)展，即通過離岸公司的運(yùn)作模式達(dá)到其國際化經(jīng)營的目的已經(jīng)非常普遍。大批中國公司在境外上市、投資、貿(mào)易和提供服務(wù)已經(jīng)證明了離岸商業(yè)運(yùn)作模式對(duì)中國企業(yè)帶來的巨大好處。這就是積極的離岸或積極的離岸商業(yè)運(yùn)作。 例如：中石化2004年收購美國第一國際石油公司采用的是百慕大公司和中國聯(lián)通在英屬維爾京注冊公司達(dá)到其境外融資的目的。中國企業(yè)利用離岸公司進(jìn)行國際化運(yùn)作基本可以實(shí)現(xiàn)如下目標(biāo)，即：快速簡便的國際資本融通、節(jié)省企業(yè)投融資時(shí)間和經(jīng)濟(jì)成本、保守商業(yè)秘密、降低風(fēng)險(xiǎn)保護(hù)企業(yè)及收益人利益、避免政治和政策歧視、有效地得到中國國內(nèi)銀行資金支持。
一方面，中國已經(jīng)開始加大對(duì)外投資規(guī)模。據(jù)《華爾街日報(bào)》1月報(bào)道，聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會(huì)議于2006年10月發(fā)布了《2006年世界投資報(bào)告》稱全球最大100家跨國公司中，中國香港的和記黃埔名列第17位。在發(fā)展中國家最大的25家跨國公司中，中國大陸和香港的公司已經(jīng)占據(jù)了10個(gè)。中國首次躋身20強(qiáng)，占發(fā)展中國家對(duì)外投資的10%， 成為第17大對(duì)外投資國。根據(jù)中國政府的統(tǒng)計(jì)，截至2006年6月底中國對(duì)外直接投資累計(jì)凈額達(dá)636．4億美元，累計(jì)成立境外投資企業(yè)9900多家，分布在全球近170個(gè)國家和地區(qū)。聯(lián)合國對(duì)158個(gè)國家的投資促進(jìn)機(jī)構(gòu)的調(diào)查顯示，中國被許多國家列為未來主要的外資來源國。從經(jīng)濟(jì)增長看中國的投資和貿(mào)易發(fā)展，中國已經(jīng)成為資本輸出國。
另外一方面，中國的境外投資有些被逼無奈的感覺。中國“走出去”的重要原因之一是因?yàn)橘Q(mào)易壁壘，紡織品、鞋類及其它商品出口相繼在歐美受阻，通過對(duì)外直接投資規(guī)避貿(mào)易壁壘是一種有效方式。中國對(duì)外投資的公司中制造業(yè)占到55%，主要分布在紡織服裝、鞋帽制造業(yè)等領(lǐng)域。原因之二是國內(nèi)經(jīng)濟(jì)中來自外國跨國公司的競，特別是在汽車制造和電子產(chǎn)品等領(lǐng)域。在這些行業(yè)中國企業(yè)已經(jīng)具備了在國際市場競爭的實(shí)力，國際化是一種反制的企業(yè)發(fā)展策略。原因之三是很多發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家的保護(hù)主義尤其是在跨國并購方面，中海油收購優(yōu)尼科就是典型的例子。與中國同時(shí)發(fā)展中國家的印度對(duì)中國投資限制和歧視。印度政府正在起草一份新的外國直接投資政策方案，中國資本進(jìn)入印度需要特殊審批。
根據(jù)商務(wù)部相關(guān)信息，中國對(duì)外投資體現(xiàn)出五大特點(diǎn)：
- 地區(qū)和行業(yè)分布廣泛。世界各大洲的發(fā)達(dá)和發(fā)展中國家和地區(qū)均有中國投資；投資領(lǐng)域包括進(jìn)出口貿(mào)易、航運(yùn)、餐飲、加工制造、資源利用、工程承包、農(nóng)業(yè)合作和研究開發(fā)等；
- 境外資源開發(fā)。在境外參與油氣、礦產(chǎn)、農(nóng)業(yè)和遠(yuǎn)洋漁業(yè)等項(xiàng)目；
- 境外加工貿(mào)易。經(jīng)商務(wù)部批準(zhǔn)或備案投資設(shè)立的境外加工貿(mào)易主要涉及紡織、家電、機(jī)電、化工、制藥等行業(yè)；
- 大型企業(yè)。中國從事跨國投資與經(jīng)營的各類企業(yè)已發(fā)展到3萬家而且規(guī)模較大；
- 靈活的投資和經(jīng)營方式。企業(yè)采取跨國并購及股權(quán)置換等方式對(duì)外投資。
由此可見，中國企業(yè)向境外發(fā)展已是趨勢。雖然中國還未成為投資大國，但是中國正在積極布局國際發(fā)展的策略，中國企業(yè)也正在意識(shí)到國際發(fā)展的重要性。正是中國企業(yè)的國際化趨勢，造成了發(fā)達(dá)國家對(duì)中國企業(yè)開始設(shè)置各種非關(guān)稅貿(mào)易壁壘，例如：紡織品配額、綠色環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)、勞工保障標(biāo)準(zhǔn)、反傾銷、禁止中國企業(yè)收購或入股本國企業(yè)和政治歧視等。中海油收購優(yōu)尼科失敗的案例說明中國某些企業(yè)在規(guī)避外國政治歧視方面的智慧如此缺乏，手段如此簡單。而相比之下，中石油國際化進(jìn)程卻充滿了風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避的明智安排。石油關(guān)系國家能源安全，具有中國政府背景的公司收購美國的石油公司，無疑會(huì)讓很多美國政客感到緊張。對(duì)于美國人的一些政客來講，中國是其全球霸權(quán)的政策重要挑戰(zhàn)力量，美國的美中經(jīng)濟(jì)和安全委員會(huì)負(fù)責(zé)調(diào)查中國問題并向國會(huì)建議。中石油收購美國第一國際石油公司是中美國力的較量和中國勢力的擴(kuò)張。因此，許多美國政客對(duì)中國的收購持反對(duì)態(tài)度。為了規(guī)避來自美國政府和法律對(duì)中國購買美國公司交易限制，中石化在百慕大注冊了全資子公司第一國際石油有限公司，并由這家公司實(shí)現(xiàn)了對(duì)美國公司的兼并。中央電視臺(tái)和香港鳳凰電視臺(tái)注冊英屬維爾京公司共同開拓北美電視市場也說明這個(gè)問題。上述中石油和央視的案例就是典型的中國企業(yè)積極離岸的案例。積極的離岸為中國企業(yè)規(guī)避境外投資交易可能存在的政治和經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)達(dá)到保護(hù)企業(yè)財(cái)產(chǎn)安全的目的、也為中國企業(yè)降低跨國經(jīng)營成本提高投資收益和效率、更好地控制境外機(jī)構(gòu)及得到國內(nèi)銀行的資金支持提供了良好的平臺(tái)。
自19世紀(jì)末美國人設(shè)立離岸法律制度到至今，離岸商業(yè)運(yùn)作一直朝著健康的和積極的方面發(fā)展。離岸商業(yè)運(yùn)作中離岸公司、離岸銀行、離岸地或離岸中心法律和商務(wù)服務(wù)是關(guān)鍵因素。國際專業(yè)機(jī)構(gòu)通常稱其未離岸業(yè)務(wù)。離岸業(yè)務(wù)是律師、銀行、會(huì)計(jì)師和信托等專業(yè)執(zhí)業(yè)者對(duì)同國際離岸金融中心相關(guān)的跨國、跨境法律，投資，貿(mào)易和銀行服務(wù)的習(xí)慣所稱，其特點(diǎn)是行為主體在某些條件下改變了適用法律。離岸業(yè)務(wù)離不開離岸地，離岸地是業(yè)界對(duì)離岸中心的習(xí)慣稱呼，其特點(diǎn)是以特別法對(duì)公司、信托、私人基金、投資、租稅、銀行、財(cái)產(chǎn)和侵權(quán)進(jìn)行規(guī)范。離岸地也被認(rèn)為是離岸中心（Offshore Centre or Jurisdiction），例如： 英屬維爾京、塞舌爾、開曼和巴哈馬等。有些離岸中心也是離岸金融中心，例如：英屬維爾京、開曼、百慕大和杰西。離岸地不一定是金融中心或國際金融中心。國際金融中心是指在高度自由化和國際化金融管理體制和優(yōu)惠的稅收制度下，以自由兌換貨幣為工具，由非居民參與進(jìn)行的資金融通的國家和地區(qū)。分為內(nèi)外混合型，以倫敦和香港為代表；內(nèi)外分離型，以紐約、東京和新加坡為代表，避稅港型，以巴哈馬、開曼、英屬維爾京為代表。只有避稅港型的國際金融中心才是離岸金融中心。因此，離岸金融中心不但具備國際金融中心的條件，即國際化金融管理體制、高度經(jīng)濟(jì)自由化、非居民參與的子金融融通，還需在商業(yè)信息保密、商業(yè)組織登記和管理、國際協(xié)議和國際義務(wù)履行方面有特別立法并且完全免除稅賦。
離岸銀行服務(wù)在中國開展了20年并為企業(yè)初步認(rèn)識(shí)，但是離岸在岸公司互相擔(dān)保還沒有有效進(jìn)行，風(fēng)險(xiǎn)控制問題仍然沒有解決。雖然已經(jīng)有很多包括中石化、央視、中國遠(yuǎn)洋、中國聯(lián)通、華晨汽車和無錫尚德太陽能等上百家中國企業(yè)在境外投資時(shí)使用了離岸公司并利用離岸結(jié)構(gòu)在境外上市融資和投資，但是離岸公司這種特殊的商業(yè)組織形式在國際投資、國際貿(mào)易、國際服務(wù)、財(cái)產(chǎn)保護(hù)、國際稅務(wù)計(jì)劃和其它形式的商業(yè)運(yùn)作中起到的重要作用還沒有真正為眾多中國企業(yè)正確認(rèn)識(shí)到。
離岸業(yè)務(wù)與離岸公司緊密相連。離岸公司是在離岸地或離岸中心注冊通常在注冊地以外的國家和地區(qū)運(yùn)作的商業(yè)組織。離岸地在離岸公司在登記、監(jiān)管、信息披露、稅務(wù)、管理和打擊跨國洗錢等犯罪行為方面制定了嚴(yán)格的法律。離岸地通常實(shí)行屬地主義的稅收政策，對(duì)離岸公司免征直接稅，即個(gè)人和公司所得稅、資本利得稅、遺產(chǎn)繼承稅和財(cái)產(chǎn)贈(zèng)予稅等。有些國家和地區(qū)與第三國和地區(qū)簽署避免雙重征稅協(xié)定，例如：毛里求斯與中國、印度、英國和美國等，迪拜與中國、歐盟和俄羅斯等簽署的避免雙重征稅和打擊偷漏稅的協(xié)議，而有些國家和地區(qū)沒有簽署稅務(wù)協(xié)議，例如：英屬維爾京，巴哈馬，百慕大和開曼等。香港和英國不是離岸地或離岸中心，因?yàn)樗鼈內(nèi)匀徽魇账枚惡推渌愘x，同時(shí)他們與眾多第三國和地區(qū)簽署了避免雙重征稅協(xié)定。但是，由于自由的金融政策和優(yōu)惠的稅率并允許非居民參與進(jìn)行資金融通，他們?nèi)匀皇请x岸金融中心。
離岸公司股東和受益人保密、源于注冊地外所得免稅、無最低注冊資本要求、資本金不需實(shí)繳等特點(diǎn)符合企業(yè)積極離岸發(fā)展的需要。因此，中國企業(yè)在走出國門時(shí)因該根據(jù)在境外投資、貿(mào)易和服務(wù)的目的地情況盡早做如下規(guī)劃：
一、結(jié)構(gòu)規(guī)劃
根據(jù)目的國或地區(qū)的情況決定是在目的地還是在離岸地設(shè)立公司、信托或私人基金。
中國企業(yè)欲參與或經(jīng)營的某些境外項(xiàng)目并不需要由母公司直接介入。依照國際上通行的做法，母公司以子公司或子公司的子公司操作項(xiàng)目。必要時(shí)，以國內(nèi)母公司設(shè)立信托或私人基金，再以信托或私人基金持有若干離岸公司操作項(xiàng)目。結(jié)構(gòu)規(guī)劃還涉及控股方的股份安排、董事及董事會(huì)安排、授權(quán)資本額的安排、章程是否需要修改和法律選擇等諸多問題。在向政府主管部門申請批準(zhǔn)時(shí)，離岸結(jié)構(gòu)一定要詳細(xì)描述并說明目的以利于審批；
二、稅務(wù)規(guī)劃
企業(yè)必須在向政府申請境外設(shè)立機(jī)構(gòu)前充分了解目的地和交易方所在地的稅收問
題并進(jìn)行相關(guān)稅務(wù)規(guī)劃。必須考慮與中國簽署了避免雙重征稅和打擊偷漏稅協(xié)議的國
家和地區(qū)相關(guān)規(guī)定的查明、稅務(wù)規(guī)劃與擬設(shè)立公司的必然聯(lián)系、離岸低稅收政策的查明、離岸地與第三國（地區(qū)）或投資和貿(mào)易目的地的稅收協(xié)議等。由于境外跨國稅務(wù)規(guī)劃的復(fù)雜性，企業(yè)必須尋求專業(yè)機(jī)構(gòu)的支持，即能否利用離岸地、稅收協(xié)定、保稅區(qū)、自由港及經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)等的稅收優(yōu)惠政策。稅務(wù)規(guī)劃制定的好壞關(guān)系到中國企業(yè)能否降低境外運(yùn)作成本增加國內(nèi)收入的問題。
三、風(fēng)險(xiǎn)規(guī)劃
隨著中國經(jīng)濟(jì)和國力的日益強(qiáng)大，不遠(yuǎn)的將來對(duì)外投資必定具規(guī)模地開展。發(fā)達(dá)
國家及一些發(fā)展中國家或者基于意識(shí)形態(tài)的不同，或者出于保護(hù)本國行業(yè)的需求，又或者因?yàn)橹萍s中國發(fā)展的考慮會(huì)對(duì)中國投資設(shè)下種障礙或壁壘。企業(yè)必須要有未雨稠末的心態(tài)，利用離岸公司的特點(diǎn)規(guī)避可能存在的政治、金融和商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。與投資目的地簽署投資和貿(mào)易保護(hù)協(xié)議的、互免關(guān)稅協(xié)議的、稅收協(xié)議的國家或地區(qū)、離岸地是風(fēng)險(xiǎn)控制的首選地區(qū)。同時(shí)還必須考慮是否以信托或私人基金為規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的手段，因?yàn)橹袊髽I(yè)有時(shí)需要股東或受益人保密。
四、財(cái)務(wù)規(guī)劃
國內(nèi)母公司以適當(dāng)方式控股離岸公司及離岸銀行賬戶或分公司的離岸帳戶，從根本上可以避免財(cái)務(wù)管理的漏洞、杜絕對(duì)公司財(cái)產(chǎn)的挪用、侵食及腐敗。由于中國企業(yè)在境外發(fā)展尚未取得目的地銀行的信用，要獲得當(dāng)?shù)劂y行的資金支持非常困難。安排離岸賬戶，總公司在境外的投資便可以很好地獲得國內(nèi)銀行資金支持。企業(yè)的資金周轉(zhuǎn)、外匯劃撥和資金融通均可以使用離岸賬戶。這種安排大幅節(jié)省企業(yè)財(cái)務(wù)成本同時(shí)使得商業(yè)活動(dòng)的效率大大提高。另外，選擇資金出入的途徑和中轉(zhuǎn)的也是企業(yè)需要特別留意的。美國并非是中國企業(yè)資金出入和中轉(zhuǎn)的最佳選擇。出于安全考慮，中國企業(yè)應(yīng)該考慮盧森堡、瑞士、英國和香港等地并以非美元貨幣結(jié)算。
五、財(cái)產(chǎn)安全規(guī)劃
中國企業(yè)在境外的財(cái)產(chǎn)保護(hù)一方面依靠中國政府及中國與目的地簽署的相關(guān)協(xié)議或中國及目的地加入的國際公約，另外一方面需要利用法律手段達(dá)到保護(hù)財(cái)產(chǎn)的目的。例如：中國的資金在進(jìn)入政治或經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)較高的目的地前，先進(jìn)入信托或私人基金或者某個(gè)離岸公司。中國的投資者也可以以離岸公司為投資者設(shè)立不同層次的控股公司，利用各國之間簽署的相關(guān)協(xié)議達(dá)到保護(hù)最終受益人的目的。需要重視的是，一些對(duì)中國懷有戒心的國家限制中國投資，因此，利用離岸地的保密制度及控股原理基本可以解決這個(gè)問題，從而達(dá)到保護(hù)企業(yè)財(cái)產(chǎn)安全的目的。
綜上所述，中國企業(yè)及極的離岸商業(yè)運(yùn)作對(duì)中國企業(yè)參與國際運(yùn)作、突破投資和貿(mào)易保護(hù)壁壘及非關(guān)稅貿(mào)易壁壘、保護(hù)中國企業(yè)在境外的財(cái)產(chǎn)安全和保證投資貿(mào)易的順利進(jìn)行有著重要意義。問題在于，企業(yè)需要以透明的方式按照國家相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行審批和登記，以求規(guī)范地離岸運(yùn)作，這樣使企業(yè)能夠得到國內(nèi)銀行的有力資金支持和政府政策優(yōu)惠。積極的離岸運(yùn)作要有專業(yè)的態(tài)度和國際的眼光，因?yàn)殡x岸地的法律及涉及的法律沖突問題非常復(fù)雜，按照國際慣例科學(xué)地規(guī)劃和管理是企業(yè)特別應(yīng)該重視的問題。
作者：
張曉冬
莫薩克·馮賽卡律師行（亞太區(qū)）合伙人
中國財(cái)產(chǎn)規(guī)劃與管理研究會(huì)會(huì)長
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