推薦一文，中國企業離岸商業運作

離岸商業運作通俗地講就是企業通過離岸中心設立的離岸公司進行其國際或跨境投資、貿易和服務。在很多情況下，中國企業是被動的離岸運作。被動的離岸運作的原因多種多樣，可能是規避法律管轄、規避政府監管或進行非法交易。這當中，以善意避稅和惡意避稅及改變法律對主體管轄以降低企業成本及削弱監管為多，非法交易并非不存在，比如交易的目的可能涉及洗錢、賄賂和逃稅等行為。從政府監管角度看問題，對于消極的離岸商業運作，各國法律均有嚴格規范和禁止，中國也不例外。例如：規范金融機構和金融活動的《中華人民共和國反洗錢法》、《金融機構大額交易和可疑交易報告管理辦法》、《離岸銀行業務管理辦法》及實施細則和國家外匯管理局《關于境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》（第75號文）；規范投資行為的商務部2004年第16號部令《關于境外投資開辦企業核準事項的規定》、商務部、國務院港澳辦2004年8月《內地企業赴香港、澳門特別行政區投資開辦企業核準事項的規定》、商務部、國務院國有資產監督管理委員會、國家稅務總局、國家工商行政管理總局、中國證券監督管理委員會、國家外匯管理局令2006年第10號《關于外國投資者并購境內企業的規定》；規范稅務義務的稅法、稅收征收管理法和實施細則及中國與82個國家和地區簽署的避免雙重征稅和打擊偷漏稅協議等。上述法律和規定以及其它相關法律和規定已經有效構成規范中國企業離岸商業運作完整的管理依據，從法律和監管層面極大地遏制消極離岸運作行為。中國政府在這個方面的監管走在了世界前列，而且監管水平也是很高的。
由于中國少數企業消極地離岸運作，所以造成人們對于離岸業務的認識的片面和消極，認為很多企業離岸商業運作必定是逃避監管和納稅義務或是為了達到其它不可告人的目的，有人甚至將離岸業務與資本外逃、國有資產流失和逃稅作必然聯系。國際上對離岸的認識也存在片面和消極的一面，認為離岸中心的發展導致惡意稅收的不公平競爭、存在跨國洗錢和犯罪的可能影響全球經濟公平發展。經濟合作與發展組織，簡稱經合組織（OECD）自2000年以來致力于成員國之間的信息交換及銀行保密制度的改革，以便打擊跨國洗錢和其它犯罪活動。 2004年4月在德國柏林的全球稅收論壇旨在鼓勵與會者在2006年前達成各國情報交換和透明的共識。 經合組織更花費大量精力和時間列出35個部合作國家和地區的名單，要求他們簽署承諾書交換稅務和相關情報、修改法律避免匿名股東的使用、限制離岸銀行牌照的發放、簽署多邊和雙邊的反洗錢協定等。從目前的進展看，經合組織的努力部分達到了預期效果，特別是在反洗錢方面，但是在反不正當稅收競爭、取消匿名股東法律制度、銀行信息透明化和情報交換方面，沒有達到預期進展。這是因為經合組織是由30個市場經濟國家組成的政府間國際經濟組織，其干預主權的意圖非常明確。 銀行保密制度和稅收制度涉及國家主權，是否應該修改法律或將本國銀行和稅收相關資料披露給第三方將會影響國家的國際聲譽、投資者信心、法治環境和國家管轄權。經合組織代表的是30個市場經濟國家，他們大部分是高稅收國家，游戲規則往往朝著有利于他們的方向制定。因此，經合組織給離岸業務帶來的壓力不小，也會影響成員國和非成員國政府對離岸業務的看法和政策。

從辯證的角度看問題，任何現象和事物的存在二個方面，離岸業務和離岸商業運作也如此，即消極地離岸和積極地離岸。自從上世紀八十年代，中國引入離岸銀行的服務后，中國企業離岸發展，即通過離岸公司的運作模式達到其國際化經營的目的已經非常普遍。大批中國公司在境外上市、投資、貿易和提供服務已經證明了離岸商業運作模式對中國企業帶來的巨大好處。這就是積極的離岸或積極的離岸商業運作。 例如：中石化2004年收購美國第一國際石油公司采用的是百慕大公司和中國聯通在英屬維爾京注冊公司達到其境外融資的目的。中國企業利用離岸公司進行國際化運作基本可以實現如下目標，即：快速簡便的國際資本融通、節省企業投融資時間和經濟成本、保守商業秘密、降低風險保護企業及收益人利益、避免政治和政策歧視、有效地得到中國國內銀行資金支持。

一方面，中國已經開始加大對外投資規模。據《華爾街日報》1月報道，聯合國貿易和發展會議于2006年10月發布了《2006年世界投資報告》稱全球最大100家跨國公司中，中國香港的和記黃埔名列第17位。在發展中國家最大的25家跨國公司中，中國大陸和香港的公司已經占據了10個。中國首次躋身20強，占發展中國家對外投資的10%， 成為第17大對外投資國。根據中國政府的統計，截至2006年6月底中國對外直接投資累計凈額達636．4億美元，累計成立境外投資企業9900多家，分布在全球近170個國家和地區。聯合國對158個國家的投資促進機構的調查顯示，中國被許多國家列為未來主要的外資來源國。從經濟增長看中國的投資和貿易發展，中國已經成為資本輸出國。

另外一方面，中國的境外投資有些被逼無奈的感覺。中國“走出去”的重要原因之一是因為貿易壁壘，紡織品、鞋類及其它商品出口相繼在歐美受阻，通過對外直接投資規避貿易壁壘是一種有效方式。中國對外投資的公司中制造業占到55%，主要分布在紡織服裝、鞋帽制造業等領域。原因之二是國內經濟中來自外國跨國公司的競，特別是在汽車制造和電子產品等領域。在這些行業中國企業已經具備了在國際市場競爭的實力，國際化是一種反制的企業發展策略。原因之三是很多發達國家和發展中國家的保護主義尤其是在跨國并購方面，中海油收購優尼科就是典型的例子。與中國同時發展中國家的印度對中國投資限制和歧視。印度政府正在起草一份新的外國直接投資政策方案，中國資本進入印度需要特殊審批。

根據商務部相關信息，中國對外投資體現出五大特點：

1. 地區和行業分布廣泛。世界各大洲的發達和發展中國家和地區均有中國投資；投資領域包括進出口貿易、航運、餐飲、加工制造、資源利用、工程承包、農業合作和研究開發等；
2. 境外資源開發。在境外參與油氣、礦產、農業和遠洋漁業等項目；
3. 境外加工貿易。經商務部批準或備案投資設立的境外加工貿易主要涉及紡織、家電、機電、化工、制藥等行業；
4. 大型企業。中國從事跨國投資與經營的各類企業已發展到3萬家而且規模較大；
5. 靈活的投資和經營方式。企業采取跨國并購及股權置換等方式對外投資。

由此可見，中國企業向境外發展已是趨勢。雖然中國還未成為投資大國，但是中國正在積極布局國際發展的策略，中國企業也正在意識到國際發展的重要性。正是中國企業的國際化趨勢，造成了發達國家對中國企業開始設置各種非關稅貿易壁壘，例如：紡織品配額、綠色環保標準、勞工保障標準、反傾銷、禁止中國企業收購或入股本國企業和政治歧視等。中海油收購優尼科失敗的案例說明中國某些企業在規避外國政治歧視方面的智慧如此缺乏，手段如此簡單。而相比之下，中石油國際化進程卻充滿了風險規避的明智安排。石油關系國家能源安全，具有中國政府背景的公司收購美國的石油公司，無疑會讓很多美國政客感到緊張。對于美國人的一些政客來講，中國是其全球霸權的政策重要挑戰力量，美國的美中經濟和安全委員會負責調查中國問題并向國會建議。中石油收購美國第一國際石油公司是中美國力的較量和中國勢力的擴張。因此，許多美國政客對中國的收購持反對態度。為了規避來自美國政府和法律對中國購買美國公司交易限制，中石化在百慕大注冊了全資子公司第一國際石油有限公司，并由這家公司實現了對美國公司的兼并。中央電視臺和香港鳳凰電視臺注冊英屬維爾京公司共同開拓北美電視市場也說明這個問題。上述中石油和央視的案例就是典型的中國企業積極離岸的案例。積極的離岸為中國企業規避境外投資交易可能存在的政治和經濟風險達到保護企業財產安全的目的、也為中國企業降低跨國經營成本提高投資收益和效率、更好地控制境外機構及得到國內銀行的資金支持提供了良好的平臺。

自19世紀末美國人設立離岸法律制度到至今，離岸商業運作一直朝著健康的和積極的方面發展。離岸商業運作中離岸公司、離岸銀行、離岸地或離岸中心法律和商務服務是關鍵因素。國際專業機構通常稱其未離岸業務。離岸業務是律師、銀行、會計師和信托等專業執業者對同國際離岸金融中心相關的跨國、跨境法律，投資，貿易和銀行服務的習慣所稱，其特點是行為主體在某些條件下改變了適用法律。離岸業務離不開離岸地，離岸地是業界對離岸中心的習慣稱呼，其特點是以特別法對公司、信托、私人基金、投資、租稅、銀行、財產和侵權進行規范。離岸地也被認為是離岸中心（Offshore Centre or Jurisdiction），例如： 英屬維爾京、塞舌爾、開曼和巴哈馬等。有些離岸中心也是離岸金融中心，例如：英屬維爾京、開曼、百慕大和杰西。離岸地不一定是金融中心或國際金融中心。國際金融中心是指在高度自由化和國際化金融管理體制和優惠的稅收制度下，以自由兌換貨幣為工具，由非居民參與進行的資金融通的國家和地區。分為內外混合型，以倫敦和香港為代表；內外分離型，以紐約、東京和新加坡為代表，避稅港型，以巴哈馬、開曼、英屬維爾京為代表。只有避稅港型的國際金融中心才是離岸金融中心。因此，離岸金融中心不但具備國際金融中心的條件，即國際化金融管理體制、高度經濟自由化、非居民參與的子金融融通，還需在商業信息保密、商業組織登記和管理、國際協議和國際義務履行方面有特別立法并且完全免除稅賦。

離岸銀行服務在中國開展了20年并為企業初步認識，但是離岸在岸公司互相擔保還沒有有效進行，風險控制問題仍然沒有解決。雖然已經有很多包括中石化、央視、中國遠洋、中國聯通、華晨汽車和無錫尚德太陽能等上百家中國企業在境外投資時使用了離岸公司并利用離岸結構在境外上市融資和投資，但是離岸公司這種特殊的商業組織形式在國際投資、國際貿易、國際服務、財產保護、國際稅務計劃和其它形式的商業運作中起到的重要作用還沒有真正為眾多中國企業正確認識到。

離岸業務與離岸公司緊密相連。離岸公司是在離岸地或離岸中心注冊通常在注冊地以外的國家和地區運作的商業組織。離岸地在離岸公司在登記、監管、信息披露、稅務、管理和打擊跨國洗錢等犯罪行為方面制定了嚴格的法律。離岸地通常實行屬地主義的稅收政策，對離岸公司免征直接稅，即個人和公司所得稅、資本利得稅、遺產繼承稅和財產贈予稅等。有些國家和地區與第三國和地區簽署避免雙重征稅協定，例如：毛里求斯與中國、印度、英國和美國等，迪拜與中國、歐盟和俄羅斯等簽署的避免雙重征稅和打擊偷漏稅的協議，而有些國家和地區沒有簽署稅務協議，例如：英屬維爾京，巴哈馬，百慕大和開曼等。香港和英國不是離岸地或離岸中心，因為它們仍然征收所得稅和其它稅賦，同時他們與眾多第三國和地區簽署了避免雙重征稅協定。但是，由于自由的金融政策和優惠的稅率并允許非居民參與進行資金融通，他們仍然是離岸金融中心。

離岸公司股東和受益人保密、源于注冊地外所得免稅、無最低注冊資本要求、資本金不需實繳等特點符合企業積極離岸發展的需要。因此，中國企業在走出國門時因該根據在境外投資、貿易和服務的目的地情況盡早做如下規劃：

一、結構規劃
根據目的國或地區的情況決定是在目的地還是在離岸地設立公司、信托或私人基金。
中國企業欲參與或經營的某些境外項目并不需要由母公司直接介入。依照國際上通行的做法，母公司以子公司或子公司的子公司操作項目。必要時，以國內母公司設立信托或私人基金，再以信托或私人基金持有若干離岸公司操作項目。結構規劃還涉及控股方的股份安排、董事及董事會安排、授權資本額的安排、章程是否需要修改和法律選擇等諸多問題。在向政府主管部門申請批準時，離岸結構一定要詳細描述并說明目的以利于審批；

二、稅務規劃
企業必須在向政府申請境外設立機構前充分了解目的地和交易方所在地的稅收問
題并進行相關稅務規劃。必須考慮與中國簽署了避免雙重征稅和打擊偷漏稅協議的國
家和地區相關規定的查明、稅務規劃與擬設立公司的必然聯系、離岸低稅收政策的查明、離岸地與第三國（地區）或投資和貿易目的地的稅收協議等。由于境外跨國稅務規劃的復雜性，企業必須尋求專業機構的支持，即能否利用離岸地、稅收協定、保稅區、自由港及經濟開發區等的稅收優惠政策。稅務規劃制定的好壞關系到中國企業能否降低境外運作成本增加國內收入的問題。

三、風險規劃
隨著中國經濟和國力的日益強大，不遠的將來對外投資必定具規模地開展。發達
國家及一些發展中國家或者基于意識形態的不同，或者出于保護本國行業的需求，又或者因為制約中國發展的考慮會對中國投資設下種障礙或壁壘。企業必須要有未雨稠末的心態，利用離岸公司的特點規避可能存在的政治、金融和商業風險。與投資目的地簽署投資和貿易保護協議的、互免關稅協議的、稅收協議的國家或地區、離岸地是風險控制的首選地區。同時還必須考慮是否以信托或私人基金為規避風險的手段，因為中國企業有時需要股東或受益人保密。

四、財務規劃
國內母公司以適當方式控股離岸公司及離岸銀行賬戶或分公司的離岸帳戶，從根本上可以避免財務管理的漏洞、杜絕對公司財產的挪用、侵食及腐敗。由于中國企業在境外發展尚未取得目的地銀行的信用，要獲得當地銀行的資金支持非常困難。安排離岸賬戶，總公司在境外的投資便可以很好地獲得國內銀行資金支持。企業的資金周轉、外匯劃撥和資金融通均可以使用離岸賬戶。這種安排大幅節省企業財務成本同時使得商業活動的效率大大提高。另外，選擇資金出入的途徑和中轉的也是企業需要特別留意的。美國并非是中國企業資金出入和中轉的最佳選擇。出于安全考慮，中國企業應該考慮盧森堡、瑞士、英國和香港等地并以非美元貨幣結算。

五、財產安全規劃
中國企業在境外的財產保護一方面依靠中國政府及中國與目的地簽署的相關協議或中國及目的地加入的國際公約，另外一方面需要利用法律手段達到保護財產的目的。例如：中國的資金在進入政治或經濟風險較高的目的地前，先進入信托或私人基金或者某個離岸公司。中國的投資者也可以以離岸公司為投資者設立不同層次的控股公司，利用各國之間簽署的相關協議達到保護最終受益人的目的。需要重視的是，一些對中國懷有戒心的國家限制中國投資，因此，利用離岸地的保密制度及控股原理基本可以解決這個問題，從而達到保護企業財產安全的目的。

綜上所述，中國企業及極的離岸商業運作對中國企業參與國際運作、突破投資和貿易保護壁壘及非關稅貿易壁壘、保護中國企業在境外的財產安全和保證投資貿易的順利進行有著重要意義。問題在于，企業需要以透明的方式按照國家相關法律規定進行審批和登記，以求規范地離岸運作，這樣使企業能夠得到國內銀行的有力資金支持和政府政策優惠。積極的離岸運作要有專業的態度和國際的眼光，因為離岸地的法律及涉及的法律沖突問題非常復雜，按照國際慣例科學地規劃和管理是企業特別應該重視的問題。

作者：
張曉冬
莫薩克·馮賽卡律師行（亞太區）合伙人
中國財產規劃與管理研究會會長
注：文章中統計數據來源于中華人民共和國商務部網站