對(duì)于那些缺乏法律風(fēng)險(xiǎn)研究的中國企業(yè)來說，過去受追捧的離岸注冊(cè)地——維爾京群島、開曼、百慕大這些地方，正在成為新的雷區(qū)。
“殼公司”熱土
“我就簽了一堆名字，別的就沒太理會(huì)”，陳宇(化名)已經(jīng)記不清1999年在開曼注冊(cè)公司的一切細(xì)節(jié)，“當(dāng)年是風(fēng)險(xiǎn)投資要進(jìn)來，跟我說要這么辦。在開曼注冊(cè)公司，也都是他們找的律師所一手包辦的。我這里也就是每年開曼那邊會(huì)來一封信，交點(diǎn)錢就完事。”
和數(shù)十萬中國企業(yè)一樣，醉心于技術(shù)開發(fā)的陳宇在風(fēng)險(xiǎn)投資的教育下認(rèn)識(shí)到離岸公司的必要性。之后，許多作為我們生活重要組成部分的公司都在不經(jīng)意間變身為離岸公司控股的中外合資企業(yè)。
“只要年滿18歲，你就可以注冊(cè)成立離岸公司，擁有離岸賬號(hào)”，一家專門辦理離岸登記的代理顧問不諱言離岸公司 “功能強(qiáng)大”，而且門檻極低。上述咨詢公司的收費(fèi)報(bào)價(jià)單顯示，英屬維爾京群島注冊(cè)費(fèi)7000元，最貴的開曼公司注冊(cè)費(fèi)不過3萬元，以后每年再有個(gè)數(shù)千元的續(xù)牌費(fèi)用即可。
“內(nèi)地企業(yè)注冊(cè)離岸公司的目的有四種：一是準(zhǔn)備到境外上市；二是作為投資跳板；三是注冊(cè)控股公司，便于資本運(yùn)作；四是合法避稅”，國浩律師集團(tuán) (香港)事務(wù)所律師田宏說，“離岸管轄區(qū)政府只向離岸公司征收年度管理費(fèi)，除此之外不再征收任何稅款。更重要的是，離岸公司擁有信息豁免權(quán)，股東數(shù)據(jù)、股權(quán)比例、收益狀況等享有保密權(quán)利，可以不對(duì)外披露。”
當(dāng)中國企業(yè)家日益熟悉離岸公司的便利性，越來越多的外來投資來自離岸注冊(cè)地。商務(wù)部日前發(fā)布的2008年1-3月全國吸收外商直接投資情況顯示，今年1－3月對(duì)華投資前三位的國家/地區(qū)中，英屬維爾京群島以50.40億美元高居第二位，僅次于香港。
隱形導(dǎo)火索
便利和繁榮的背后，離岸公司潛藏的風(fēng)險(xiǎn)一直被掩蓋。
“英屬維爾京群島的法律體系是參照英國普通法律體系設(shè)立的，也增加了一些別的法律條款，如引用了一些美國特拉華州公司法的條款”，田宏說，許多離岸注冊(cè)地法律體系與中國的法律體系以及司法操作存在很大差別，無論是中國商人還是他們?nèi)粘Ｒ蕾嚨穆蓭煟瑢?duì)于前者通常都很陌生，這是平常狀態(tài)下不引人注目的巨大隱患。
去年11月7日，達(dá)能集團(tuán)的4家子公司達(dá)能亞洲、金加、樂維和米恩聯(lián)合向英屬維爾京群島高等法院提起訴訟，將恒楓貿(mào)易有限公司等8家娃哈哈注冊(cè)于維爾京群島的公司推上被告席。兩次開庭后，該高等法院向畢馬威會(huì)計(jì)師事務(wù)所頒發(fā)了接管令。
在娃哈哈看來，在己方缺席的情況下，英屬維爾京群島高等法院頒發(fā)的接管令是不公正的，而同樣不該發(fā)生的是，“在沒有通過中國司法機(jī)關(guān)的情況下，畢馬威強(qiáng)行接管‘非合資公司’的外方財(cái)產(chǎn)，接管文書直接送給了包括宿遷娃哈哈公司在內(nèi)的60多家非合資公司，30多家工商行政單位，10多家負(fù)責(zé)審計(jì)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所，向全國13家銀行發(fā)出了凍結(jié)令。”
但畢馬威認(rèn)為，他們所做的，只是告知娃哈哈在中國的子公司，其境外股東已經(jīng)根據(jù)公司注冊(cè)地的法律被依法托管，“除發(fā)送這些標(biāo)明‘高度機(jī)密’的信函外，托管人并未對(duì)受托管的境外公司的中國子公司在中國大陸采取任何其他行動(dòng)。”
德勤的一位高管告訴記者，“托管”是英屬法律系統(tǒng)下的一種做法，有點(diǎn)類似于國內(nèi)的清算，這同樣也是會(huì)計(jì)師事務(wù)所可以接受的業(yè)務(wù)之一。
田宏判斷，娃哈哈在中國的勝訴并不能免除其離岸公司及董事的責(zé)任，維爾京法院已下令畢馬威托管娃哈哈在當(dāng)?shù)氐碾x岸公司，娃哈哈現(xiàn)在只是通過在國內(nèi)的勝訴阻止了托管人在中國的執(zhí)行。而它在海外其它國家的業(yè)務(wù)是否也能幸免波及，那就是另一回事了。
事實(shí)上，在美國的達(dá)娃訴訟中，畢馬威就曾試圖以接管人身份來代表美國案件被告之一的恒楓貿(mào)易有限公司參與美國訴訟。
娃哈哈的個(gè)案讓“離岸地雷”浮出水面——多數(shù)有融資或上市意圖的中國企業(yè)，通常在企業(yè)架構(gòu)設(shè)計(jì)中，將離岸公司置于國內(nèi)子公司之上，成為后者的控股股東，一旦離岸公司在注冊(cè)地卷入法律糾紛并發(fā)生不利于中方的判決，相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)就會(huì)通過股權(quán)關(guān)系蔓延到國內(nèi)的子公司。
而一些中國企業(yè)甚至在不同離岸金融中心注冊(cè)相互關(guān)聯(lián)的殼公司，好比一堆導(dǎo)火索糾纏在一起，一旦有事，勢(shì)必火燒連營。
“到處都是‘地雷’”，有多年投行經(jīng)驗(yàn)的李少青博士接觸過許多中國企業(yè)的離岸登記事宜，在他看來，離岸公司風(fēng)險(xiǎn)普遍存在，關(guān)鍵原因在于許多中國企業(yè)在注冊(cè)完離岸公司后就不管不顧了，沒有采取任何法律防護(hù)措施。
宏杰集團(tuán)專業(yè)推廣部高級(jí)主任唐文靜認(rèn)為，絕大多數(shù)離岸公司注冊(cè)通過代理公司操作，而一些代理公司的服務(wù)素質(zhì)有欠缺，使得大量離岸公司處于無人看管的狀態(tài)，一些離岸公司從注冊(cè)第二年開始就長(zhǎng)期欠交維持費(fèi)用，放任滯納金越滾越大。“他們忽略了，殼公司雖然不參與國內(nèi)的實(shí)際業(yè)務(wù)運(yùn)作，但卻受著在離岸注冊(cè)地法律的約束。”
“民營企業(yè)其實(shí)還好點(diǎn)，國有企業(yè)注冊(cè)的離岸公司，埋藏的隱患可能更多。”李少青說，在國企領(lǐng)導(dǎo)人更替后，后任領(lǐng)導(dǎo)有朝一日可能會(huì)猝不及防地被前任埋下的“離岸地雷”炸傷。
防火墻
“娃哈哈后來在國內(nèi)選擇起訴是對(duì)的，”田宏說，因?yàn)橥鈬ㄔ鹤龀龅纳Р枚ê团袥Q并不能自然地在中國發(fā)生法律效力，更不能未經(jīng)任何程序直接在中國得到執(zhí)行，而必須經(jīng)過法定的司法協(xié)助程序。
比如，可以由當(dāng)事人直接向中國境內(nèi)有管轄權(quán)的中級(jí)人民法院申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行，也可以由外國法院依照該國與中國締結(jié)或者參加的國際條約的規(guī)定，或者按照互惠原則，請(qǐng)求中國法院承認(rèn)和執(zhí)行。但實(shí)際上，中國法院承認(rèn)和執(zhí)行的實(shí)例鮮有發(fā)生。
“國外的司法行為很難直接在中國生效，需要通過司法協(xié)助延伸到國內(nèi)來”，張忠說，目前中國與一些離岸金融中心所在國沒有形成司法協(xié)助的協(xié)定，這客觀上成為中國企業(yè)的“防火墻”。
“如果離岸公司或其股東在海外有業(yè)務(wù)和資產(chǎn)，或者離岸注冊(cè)地發(fā)生的訴訟超出民事范圍，比如公司股東被控涉嫌欺詐，那么麻煩會(huì)大得多。”中倫律師事務(wù)所合伙人張忠說，這意味著，即使沒有司法協(xié)助的協(xié)定，注冊(cè)過離岸公司的中國企業(yè)及其負(fù)責(zé)人也可能暴露在風(fēng)險(xiǎn)中。
同時(shí)，司法協(xié)助協(xié)定的空缺，也會(huì)使中國在需要援手，比如追索外逃貪官資產(chǎn)時(shí)嘗到苦果。因此，長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，中國與更多國家和地區(qū)簽訂司法協(xié)助協(xié)定是大勢(shì)所趨。
2005年底維爾京群島金融及經(jīng)濟(jì)發(fā)展部部長(zhǎng)斯凱爾頓曾率政府代表團(tuán)訪華，想與中國政府洽談簽署關(guān)于監(jiān)管問題的雙邊協(xié)定，對(duì)司法協(xié)助的關(guān)心可見一斑。
包括田宏、張忠等多位專業(yè)人士認(rèn)為，為規(guī)避離岸公司風(fēng)險(xiǎn)，中國企業(yè)有必要聘請(qǐng)熟悉注冊(cè)地法律的律師，在平時(shí)就注意對(duì)涉及到的離岸公司和國內(nèi)子公司的重大交易和契約做合規(guī)性審查。至少要在發(fā)生糾紛時(shí)盡快聘請(qǐng)當(dāng)?shù)芈蓭煟Ｕ献约旱臋?quán)利。
“否則，連娃哈哈這樣年?duì)I業(yè)額幾百億的大企業(yè)都差點(diǎn)給人家一鍋端了，何況大量的中國中小企業(yè)？”他們說。