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參考37號文解析：
國家外匯管理局（下稱“外管局”）于2014年7月14日發(fā)布了《國家外匯管理局關于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》（匯發(fā)[2014]37號），同時廢止了2005年11月1日實施的《國家外匯管理局關于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》（匯發(fā)[2005]75號，“75號文”），并就涉及返程投資外匯登記的相關問題進行了重新梳理和規(guī)范。
一、關于定義的重大調(diào)整
（一）“特殊目的公司”的定義調(diào)整
37號文第一條第1款規(guī)定“本通知所稱“特殊目的公司”，是指境內(nèi)居民（含境內(nèi)機構和境內(nèi)居民個人）以投融資為目的，以其合法持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權益，或者以其合法持有的境外資產(chǎn)或權益，在境外直接設立或間接控制的境外企業(yè)。”
75號文第一條第1款規(guī)定“本通知所稱“特殊目的公司”，是指境內(nèi)居民法人或境內(nèi)居民自然人以其持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權益在境外進行股權融資（包括可轉(zhuǎn)換債融資）為目的而直接設立或間接控制的境外企業(yè)。”
據(jù)此，筆者認為，特殊目的公司有以下兩點突破：一是不再局限于“境外融資”為目的，而拓寬為以“投融資”為目的，增加了“投資”的內(nèi)容；二是不局限于“境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權益”，而拓寬了“境外資產(chǎn)或權益” 。
（二）“返程投資”的定義調(diào)整
37號文第一條第2款規(guī)定“本通知所稱返程投資，是指境內(nèi)居民直接或間接通過特殊目的公司對境內(nèi)開展的直接投資活動，即通過新設、并購等方式在境內(nèi)設立外商投資企業(yè)或項目（以下簡稱外商投資企業(yè)），并取得所有權、控制權、經(jīng)營管理權等權益的行為。”
75號文第一條第2款規(guī)定“本通知所稱返程投資，是指境內(nèi)居民通過特殊目的公司對境內(nèi)開展的直接投資活動，包括但不限于以下方式：購買或置換境內(nèi)企業(yè)中方股權、在境內(nèi)設立外商投資企業(yè)及通過該企業(yè)購買或協(xié)議控制境內(nèi)資產(chǎn)、協(xié)議購買境內(nèi)資產(chǎn)及以該項資產(chǎn)投資設立外商投資企業(yè)、向境內(nèi)企業(yè)增資。”
據(jù)此，3 7號文對于“返程投資”的定義，明確直接投資的方式為通過“新設、并購等方式”設立外商投資企業(yè)，并取得所有權、控制權、經(jīng)營管理權等權益。相比75號文，37號文正式將境內(nèi)居民返程“新設”外商投資企業(yè)規(guī)定為返程投資行為的一種，將其與返程并購行為納入相同的監(jiān)管體系。75號文的立法核心理念是“境內(nèi)權益境外融資”，即境內(nèi)居民已在國內(nèi)擁有境內(nèi)權益是辦理75號文登記的先決條件。37號文出臺前，業(yè)內(nèi)通常認為，境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司新設外商投資企業(yè)，不屬于75號文規(guī)定的“返程投資”的范疇，該等架構很難在各地外匯管理部門辦理75號文登記。因此，就該問題，37號文將“新設”納入監(jiān)管范圍后，境內(nèi)居民可以辦理外匯登記的范圍可能將擴大。
二、“特殊目的公司”的范圍拓寬
根據(jù)上述“特殊目的公司”定義的調(diào)整，“特殊目的公司”的范圍進一步擴大，主要體現(xiàn)在：
（一）從“股權融資”拓寬為“投融資”
在37號文出臺前，由于缺乏明確的操作細則，各地外匯管理部門在實踐中并不受理境內(nèi)自然人境外投資的外匯登記申請。在此情形下，境內(nèi)自然人一般需要通過設立一家境內(nèi)持股公司，再安排其在境外設立投資主體的方式實現(xiàn)境外投資，并以該等境內(nèi)持股公司的名義完成相關外匯登記。由于37號文下的特殊目的公司還包括了以投資為目的的公司，從字面上理解，境內(nèi)自然人可能無需設立境內(nèi)持股公司，即可在境外設立特殊目的公司并直接辦理境外投資外匯登記手續(xù)。但是，根據(jù)筆者最近與外管局的實踐操作而言，外管局內(nèi)部目前明確禁止境內(nèi)居民以購匯現(xiàn)金出境的形式認購特殊目的公司股份。
（二）從“境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權益”拓寬為“境內(nèi)、外企業(yè)資產(chǎn)或權益”
根據(jù)75號文，境內(nèi)居民僅能以其合法持有的境內(nèi)資產(chǎn)或權益設立特殊目的公司，而37號文則拓寬為允許境內(nèi)居民以其合法持有的境外資產(chǎn)或權益設立特殊目的公司。受限于75號文，關于特殊目的公司僅用于境外融資的目的，且境內(nèi)權益需要注入特殊目的公司的安排，實踐中，外匯管理部門要求境內(nèi)居民必須先持有境內(nèi)權益，方可設立特殊目的公司并進行融資。但是，37號文下的特殊目的公司可直接用于在境外投資（無須要求境內(nèi)企業(yè)權益注入），因此，筆者理解，只要境內(nèi)居民在境外有合法權益或資產(chǎn)，也可以設立特殊目的公司，并完成37號文下的外匯登記，而無須首先在境內(nèi)持股一家企業(yè)。
當然，鑒于我國長期以來的外匯管制，對于境外資產(chǎn)或權益的界定以及持有的合法性，則有賴于外匯管理部門的解釋及說明，需要與外匯管理部門進行進一步的溝通及確認。就目前實踐操作而言，外管局暫不接受境內(nèi)居民以境外資金出資的情況。
三、允許境內(nèi)居民對特殊目的公司提供資金
在75號文下，受限于特殊目的公司僅限于境外融資的目的，境內(nèi)居民個人不得向特殊目的公司進行任何出資，無論該等出資是以其境內(nèi)資產(chǎn)還是境外資產(chǎn)，而通過境外股權融資是特殊目的公司取得資金的唯一合法來源。而37號文的出臺將在很大程度上解決特殊目的公司境外資金需求的問題，使得特殊目的公司獲得所需的資金支持。
37號文第三條規(guī)定“境內(nèi)居民以境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權益向特殊目的公司出資前，應向外匯局申請辦理境外投資外匯登記手續(xù)。境內(nèi)居民以境內(nèi)合法資產(chǎn)或權益出資的，應向注冊地外匯局或者境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權益所在地外匯局申請辦理登記；境內(nèi)居民以境外合法資產(chǎn)或權益出資的，應向注冊地外匯局或者戶籍所在地外匯局申請辦理登記。”
37號文第十條規(guī)定“境內(nèi)居民直接或間接控制的境內(nèi)企業(yè)，可在真實、合理需求的基礎上按現(xiàn)行規(guī)定向其已登記的特殊目的公司放款。”
37號文第十一條規(guī)定“境內(nèi)居民可在真實、合理需求的基礎上購匯匯出資金用于特殊目的公司設立、股份回購或退市等。”
根據(jù)上述規(guī)定，境內(nèi)居民直接或間接控制的境內(nèi)企業(yè)，可在真實、合理需求的基礎上按現(xiàn)行規(guī)定向其已登記的特殊目的公司放款。而就境內(nèi)機構的境外投資仍可依照《國家外匯管理局關于發(fā)布<境內(nèi)機構境外直接投資外匯管理規(guī)定>的通知》（匯發(fā)[2009]30號）等相關規(guī)定辦理境外投資外匯登記手續(xù)。
四、簡化登記流程及內(nèi)容
（一）關于初始登記的調(diào)整
37號文第三條規(guī)定“境內(nèi)居民以境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權益向特殊目的公司出資前，應向外匯局申請辦理境外投資外匯登記手續(xù)。境內(nèi)居民以境內(nèi)合法資產(chǎn)或權益出資的，應向注冊地外匯局或者境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權益所在地外匯局申請辦理登記；境內(nèi)居民以境外合法資產(chǎn)或權益出資的，應向注冊地外匯局或者戶籍所在地外匯局申請辦理登記。
境內(nèi)居民個人應提交以下真實性證明材料辦理境外投資外匯登記手續(xù)：
（一）書面申請與《境內(nèi)居民個人境外投資外匯登記表》。
（二）個人身份證明文件。
（三）特殊目的公司登記注冊文件及股東或?qū)嶋H控制人證明文件（如股東名冊、認繳人名冊等）。
（四）境內(nèi)外企業(yè)權力機構同意境外投融資的決議書（企業(yè)尚未設立的，提供權益所有人同意境外投融資的書面說明）。
（五）境內(nèi)居民個人直接或間接持有的擬境外投融資境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權益，或者合法持有境外資產(chǎn)或權益的證明文件。
（六）在前述材料不能充分說明交易的真實性或申請材料之間的一致性時，要求提供的補充材料。
境內(nèi)機構按《國家外匯管理局關于發(fā)布＜境內(nèi)機構境外直接投資外匯管理規(guī)定＞的通知》（匯發(fā)[2009]30號）等相關規(guī)定辦理境外投資外匯登記手續(xù)。
境內(nèi)居民辦理境外投資外匯登記后，方可辦理后續(xù)業(yè)務。”
上述規(guī)定，將申請辦理“境外投資外匯登記手續(xù)”的時間由75號文規(guī)定的“設立或控制境外特殊目的公司之前”改為“向特殊目的公司出資前”。事實上，由于境外特殊目的公司一般在離岸地注冊，境外離岸公司的設立非常便捷，在37號文出臺之前，實踐中也是在涉及境內(nèi)外資產(chǎn)聯(lián)接時方需要辦理外匯登記， 37號文進一步明確了此點。
此外，上述規(guī)定亦將受理境外投資外匯登記手續(xù)的外匯局根據(jù)境內(nèi)外出資資產(chǎn)的不同加以區(qū)分，以境內(nèi)合法資產(chǎn)或權益出資的，應向注冊地外匯局或者境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權益所在地外匯局申請辦理登記；以境外合法資產(chǎn)或權益出資的，應向注冊地外匯局或者戶籍所在地外匯局申請辦理登記。
（二）關于變更登記的調(diào)整
37號文第五條規(guī)定“已登記境外特殊目的公司發(fā)生境內(nèi)居民個人股東、名稱、經(jīng)營期限等基本信息變更，或發(fā)生境內(nèi)居民個人增資、減資、股權轉(zhuǎn)讓或置換、合并或分立等重要事項變更后，應及時到外匯局辦理境外投資外匯變更登記手續(xù)。
境內(nèi)居民境外投資外匯變更登記完成后，方可辦理后續(xù)業(yè)務（含利潤、紅利匯回）。”
75號文第三條規(guī)定“境內(nèi)居民將其擁有的境內(nèi)企業(yè)的資產(chǎn)或股權注入特殊目的公司，或在向特殊目的公司注入資產(chǎn)或股權后進行境外股權融資，應就其持有特殊目的公司的凈資產(chǎn)權益及其變動狀況辦理境外投資外匯登記變更手續(xù)……”
75號文第七條規(guī)定“特殊目的公司發(fā)生增資或減資、股權轉(zhuǎn)讓或置換、合并或分立、長期股權或債權投資、對外擔保等重大資本變更事項且不涉及返程投資的，境內(nèi)居民應于重大事項發(fā)生之日起30日內(nèi)向外匯局申請辦理境外投資外匯登記變更或備案手續(xù)。”
就上述變更登記的時間，37號文僅要求境內(nèi)居民應“及時”辦理變更登記，不再適用75號文限定的30天。另外，變更登記的范圍被縮小至與境內(nèi)居民個人有關的信息變更和境內(nèi)居民個人增資、減資、股權轉(zhuǎn)讓或置換等事項，不再包括75號文規(guī)定的“特殊目的公司發(fā)生增資或減資、股權轉(zhuǎn)讓或置換、合并或分立、長期股權或債權投資、對外擔保”，也不再包括75號文第三條規(guī)定的“特殊目的公司的凈資產(chǎn)權益及其變動狀況”。從字面上理解，境外特殊目的公司的變化如不涉及境內(nèi)居民個人股東的，則無需辦理變更登記。
目前在實踐操作中，除上述規(guī)定已明確需辦理變更登記的事項外，外管局對第一層特殊目的公司下設的其他特殊目的公司明確無需進行登記或變更登記。并已明確不對返程投資作變更登記。
（三）取消外匯收入限期調(diào)回境內(nèi)的要求
37號文第八條規(guī)定“境內(nèi)居民從特殊目的公司獲得的利潤、紅利調(diào)回境內(nèi)的，應按照經(jīng)常項目外匯管理規(guī)定辦理；資本變動外匯收入調(diào)回境內(nèi)的，應按照資本項目外匯管理規(guī)定辦理。”
75號文第六條規(guī)定“境內(nèi)居民按規(guī)定辦理境外投資外匯登記及變更手續(xù)后，可向特殊目的公司支付利潤、紅利、清算、轉(zhuǎn)股、減資等款項。
境內(nèi)居民從特殊目的公司獲得的利潤、紅利及資本變動外匯收入應于獲得之日起180日內(nèi)調(diào)回境內(nèi)，利潤或紅利可以進入經(jīng)常項目外匯賬戶或者結匯，資本變動外匯收入經(jīng)外匯局核準，可以開立資本項目專用賬戶保留，也可經(jīng)外匯局核準后結匯。”
根據(jù)75號文的規(guī)定，境內(nèi)居民從特殊目的公司獲得的利潤、紅利及資本變動外匯收入應于獲得之日起180日內(nèi)調(diào)回境內(nèi)。37號文取消了將境內(nèi)居民境外取得的外匯收入在180天調(diào)回境內(nèi)的要求，并且該等修訂亦與其上位法規(guī)《外匯管理條例》（國務院第532號令）就此問題保持一致。
值得注意的是，37號文規(guī)定，境內(nèi)居民從特殊目的公司獲得的利潤、紅利調(diào)回境內(nèi)的，應按照經(jīng)常項目外匯管理規(guī)定辦理；資本變動外匯收入調(diào)回境內(nèi)的，應按照資本項目外匯管理規(guī)定辦理。這表明，雖然境外外匯收入限期調(diào)回境內(nèi)的要求已被取消，外管部門仍需對外匯的進出境進行監(jiān)管。
（四）明確“補登記”安排
37號文第十二條規(guī)定“本通知實施前，境內(nèi)居民以境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權益已向特殊目的公司出資但未按規(guī)定辦理境外投資外匯登記的，境內(nèi)居民應向外匯局出具說明函說明理由。外匯局根據(jù)合法性、合理性等原則辦理補登記，對涉嫌違反外匯管理規(guī)定的，依法進行行政處罰。”
根據(jù)37號文文首所述，為充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，支持國家“走出去”戰(zhàn)略的實施，充分利用國際國內(nèi)兩種資源、兩個市場，進一步簡化和便利境內(nèi)居民通過特殊目的公司從事投融資活動所涉及的跨境資本交易，切實服務實體經(jīng)濟發(fā)展，有序提高跨境資本和金融交易可兌換程度的大環(huán)境下，對于之前已經(jīng)設立“特殊目的公司”但面臨在75號文下補登記的難度，此項規(guī)定，可能將有效解決一些歷史遺留問題，使得這些“特殊目的公司”合法化。
（五）簡化登記內(nèi)容
由于實踐中境內(nèi)居民搭建的境外融資架構通常包括多層境外持股公司，之前境內(nèi)居民辦理75號文登記時，需要報送包括融資意向書在內(nèi)的全套境外融資文件，使得每一層持股公司的詳細信息及融資交易都受到審查。
然而，根據(jù)37號文所附的操作指引，外管局就此問題的審核原則已調(diào)整為“境內(nèi)居民個人只為直接設立或控制的（第一層）特殊目的公司辦理登記。”另外，37號文所附操作指引中的審核文件亦不再要求境內(nèi)居民提供境外融資商業(yè)計劃書。這些新的規(guī)定大大簡化了登記申報的手續(xù)和內(nèi)容。
五、強化事中、事后監(jiān)管
37號文第十五條規(guī)定“境內(nèi)居民或其直接、間接控制的境內(nèi)企業(yè)通過虛假或構造交易匯出資金用于特殊目的公司，外匯局根據(jù)《中華人民共和國外匯管理條例》第三十九條進行處罰。
境內(nèi)居民未按規(guī)定辦理相關外匯登記、未如實披露返程投資企業(yè)實際控制人信息、存在虛假承諾等行為，外匯局根據(jù)《中華人民共和國外匯管理條例》第四十八條第（五）項進行處罰。
在境內(nèi)居民未按規(guī)定辦理相關外匯登記、未如實披露返程投資企業(yè)實際控制人信息或虛假承諾的情況下，若發(fā)生資金流出，外匯局根據(jù)《中華人民共和國外匯管理條例》第三十九條進行處罰；若發(fā)生資金流入或結匯，根據(jù)《中華人民共和國外匯管理條例》第四十一條進行處罰。
境內(nèi)居民與特殊目的公司相關跨境收支未按規(guī)定辦理國際收支統(tǒng)計申報的，外匯局根據(jù)《中華人民共和國外匯管理條例》第四十八條第（一）項進行處罰。
《外匯管理條例》第三十九條規(guī)定“由外匯管理機關責令限期調(diào)回外匯，處逃匯金額30%以下的罰款；情節(jié)嚴重的，處逃匯金額30%以上等值以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”
《外匯管理條例》第四十八條第（五）項規(guī)定“由外匯管理機關責令改正，給予警告，對機構可以處30萬元以下的罰款，對個人可以處5萬元以下的罰款。”
《外匯管理條例》第三十九條規(guī)定“由外匯管理機關責令限期調(diào)回外匯，處逃匯金額30%以下的罰款；情節(jié)嚴重的，處逃匯金額30%以上等值以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”
《外匯管理條例》第四十一條規(guī)定“違反規(guī)定將外匯匯入境內(nèi)的,由外匯管理機關責令改正，處違法金額30%以下的罰款；情節(jié)嚴重的，處違法金額30%以上等值以下的罰款；非法結匯的，由外匯管理機關責令對非法結匯資金予以回兌，處違法金額30%以下的罰款。”
《外匯管理條例》第四十八條第（一）項規(guī)定“由外匯管理機關責令改正，給予警告，對機構可以處30萬元以下的罰款，對個人可以處5萬元以下的罰款。”
37號文第15條，詳細列舉了違反情形的各種行為將受到的《外匯管理條例》設定的處罰。按照37號文所揭示的國家外管局弱化事前審批、強化事中事后監(jiān)管的思路，在新規(guī)則大幅放松登記條件的情況下，如果境內(nèi)居民仍不按37號文的要求辦理返程投資外匯登記，其受處罰的概率和行政處罰的幅度將有可能大幅提高。
此外，在實踐操作過程中，若申請外匯補登記，外匯管理局一般會要求境內(nèi)居民提供會計事務所出具的專項審計報告，審計2005年11月1日以來，特殊目的公司直接或間接控制的境內(nèi)企業(yè)是否向境外支付利潤、清算、轉(zhuǎn)股、減資、先行回收投資、股東貸款本息等款項（含將上述款項用于境內(nèi)再投資、轉(zhuǎn)增資等），并以此作為外匯處罰的參考。
國家外匯管理局（下稱“外管局”）于2014年7月14日發(fā)布了《國家外匯管理局關于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》（匯發(fā)[2014]37號），同時廢止了2005年11月1日實施的《國家外匯管理局關于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》（匯發(fā)[2005]75號，“75號文”），并就涉及返程投資外匯登記的相關問題進行了重新梳理和規(guī)范。
一、關于定義的重大調(diào)整
（一）“特殊目的公司”的定義調(diào)整
37號文第一條第1款規(guī)定“本通知所稱“特殊目的公司”，是指境內(nèi)居民（含境內(nèi)機構和境內(nèi)居民個人）以投融資為目的，以其合法持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權益，或者以其合法持有的境外資產(chǎn)或權益，在境外直接設立或間接控制的境外企業(yè)。”
75號文第一條第1款規(guī)定“本通知所稱“特殊目的公司”，是指境內(nèi)居民法人或境內(nèi)居民自然人以其持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權益在境外進行股權融資（包括可轉(zhuǎn)換債融資）為目的而直接設立或間接控制的境外企業(yè)。”
據(jù)此，筆者認為，特殊目的公司有以下兩點突破：一是不再局限于“境外融資”為目的，而拓寬為以“投融資”為目的，增加了“投資”的內(nèi)容；二是不局限于“境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權益”，而拓寬了“境外資產(chǎn)或權益” 。
（二）“返程投資”的定義調(diào)整
37號文第一條第2款規(guī)定“本通知所稱返程投資，是指境內(nèi)居民直接或間接通過特殊目的公司對境內(nèi)開展的直接投資活動，即通過新設、并購等方式在境內(nèi)設立外商投資企業(yè)或項目（以下簡稱外商投資企業(yè)），并取得所有權、控制權、經(jīng)營管理權等權益的行為。”
75號文第一條第2款規(guī)定“本通知所稱返程投資，是指境內(nèi)居民通過特殊目的公司對境內(nèi)開展的直接投資活動，包括但不限于以下方式：購買或置換境內(nèi)企業(yè)中方股權、在境內(nèi)設立外商投資企業(yè)及通過該企業(yè)購買或協(xié)議控制境內(nèi)資產(chǎn)、協(xié)議購買境內(nèi)資產(chǎn)及以該項資產(chǎn)投資設立外商投資企業(yè)、向境內(nèi)企業(yè)增資。”
據(jù)此，3 7號文對于“返程投資”的定義，明確直接投資的方式為通過“新設、并購等方式”設立外商投資企業(yè)，并取得所有權、控制權、經(jīng)營管理權等權益。相比75號文，37號文正式將境內(nèi)居民返程“新設”外商投資企業(yè)規(guī)定為返程投資行為的一種，將其與返程并購行為納入相同的監(jiān)管體系。75號文的立法核心理念是“境內(nèi)權益境外融資”，即境內(nèi)居民已在國內(nèi)擁有境內(nèi)權益是辦理75號文登記的先決條件。37號文出臺前，業(yè)內(nèi)通常認為，境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司新設外商投資企業(yè)，不屬于75號文規(guī)定的“返程投資”的范疇，該等架構很難在各地外匯管理部門辦理75號文登記。因此，就該問題，37號文將“新設”納入監(jiān)管范圍后，境內(nèi)居民可以辦理外匯登記的范圍可能將擴大。
二、“特殊目的公司”的范圍拓寬
根據(jù)上述“特殊目的公司”定義的調(diào)整，“特殊目的公司”的范圍進一步擴大，主要體現(xiàn)在：
（一）從“股權融資”拓寬為“投融資”
在37號文出臺前，由于缺乏明確的操作細則，各地外匯管理部門在實踐中并不受理境內(nèi)自然人境外投資的外匯登記申請。在此情形下，境內(nèi)自然人一般需要通過設立一家境內(nèi)持股公司，再安排其在境外設立投資主體的方式實現(xiàn)境外投資，并以該等境內(nèi)持股公司的名義完成相關外匯登記。由于37號文下的特殊目的公司還包括了以投資為目的的公司，從字面上理解，境內(nèi)自然人可能無需設立境內(nèi)持股公司，即可在境外設立特殊目的公司并直接辦理境外投資外匯登記手續(xù)。但是，根據(jù)筆者最近與外管局的實踐操作而言，外管局內(nèi)部目前明確禁止境內(nèi)居民以購匯現(xiàn)金出境的形式認購特殊目的公司股份。
（二）從“境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權益”拓寬為“境內(nèi)、外企業(yè)資產(chǎn)或權益”
根據(jù)75號文，境內(nèi)居民僅能以其合法持有的境內(nèi)資產(chǎn)或權益設立特殊目的公司，而37號文則拓寬為允許境內(nèi)居民以其合法持有的境外資產(chǎn)或權益設立特殊目的公司。受限于75號文，關于特殊目的公司僅用于境外融資的目的，且境內(nèi)權益需要注入特殊目的公司的安排，實踐中，外匯管理部門要求境內(nèi)居民必須先持有境內(nèi)權益，方可設立特殊目的公司并進行融資。但是，37號文下的特殊目的公司可直接用于在境外投資（無須要求境內(nèi)企業(yè)權益注入），因此，筆者理解，只要境內(nèi)居民在境外有合法權益或資產(chǎn)，也可以設立特殊目的公司，并完成37號文下的外匯登記，而無須首先在境內(nèi)持股一家企業(yè)。
當然，鑒于我國長期以來的外匯管制，對于境外資產(chǎn)或權益的界定以及持有的合法性，則有賴于外匯管理部門的解釋及說明，需要與外匯管理部門進行進一步的溝通及確認。就目前實踐操作而言，外管局暫不接受境內(nèi)居民以境外資金出資的情況。
三、允許境內(nèi)居民對特殊目的公司提供資金
在75號文下，受限于特殊目的公司僅限于境外融資的目的，境內(nèi)居民個人不得向特殊目的公司進行任何出資，無論該等出資是以其境內(nèi)資產(chǎn)還是境外資產(chǎn)，而通過境外股權融資是特殊目的公司取得資金的唯一合法來源。而37號文的出臺將在很大程度上解決特殊目的公司境外資金需求的問題，使得特殊目的公司獲得所需的資金支持。
37號文第三條規(guī)定“境內(nèi)居民以境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權益向特殊目的公司出資前，應向外匯局申請辦理境外投資外匯登記手續(xù)。境內(nèi)居民以境內(nèi)合法資產(chǎn)或權益出資的，應向注冊地外匯局或者境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權益所在地外匯局申請辦理登記；境內(nèi)居民以境外合法資產(chǎn)或權益出資的，應向注冊地外匯局或者戶籍所在地外匯局申請辦理登記。”
37號文第十條規(guī)定“境內(nèi)居民直接或間接控制的境內(nèi)企業(yè)，可在真實、合理需求的基礎上按現(xiàn)行規(guī)定向其已登記的特殊目的公司放款。”
37號文第十一條規(guī)定“境內(nèi)居民可在真實、合理需求的基礎上購匯匯出資金用于特殊目的公司設立、股份回購或退市等。”
根據(jù)上述規(guī)定，境內(nèi)居民直接或間接控制的境內(nèi)企業(yè)，可在真實、合理需求的基礎上按現(xiàn)行規(guī)定向其已登記的特殊目的公司放款。而就境內(nèi)機構的境外投資仍可依照《國家外匯管理局關于發(fā)布<境內(nèi)機構境外直接投資外匯管理規(guī)定>的通知》（匯發(fā)[2009]30號）等相關規(guī)定辦理境外投資外匯登記手續(xù)。
四、簡化登記流程及內(nèi)容
（一）關于初始登記的調(diào)整
37號文第三條規(guī)定“境內(nèi)居民以境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權益向特殊目的公司出資前，應向外匯局申請辦理境外投資外匯登記手續(xù)。境內(nèi)居民以境內(nèi)合法資產(chǎn)或權益出資的，應向注冊地外匯局或者境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權益所在地外匯局申請辦理登記；境內(nèi)居民以境外合法資產(chǎn)或權益出資的，應向注冊地外匯局或者戶籍所在地外匯局申請辦理登記。
境內(nèi)居民個人應提交以下真實性證明材料辦理境外投資外匯登記手續(xù)：
（一）書面申請與《境內(nèi)居民個人境外投資外匯登記表》。
（二）個人身份證明文件。
（三）特殊目的公司登記注冊文件及股東或?qū)嶋H控制人證明文件（如股東名冊、認繳人名冊等）。
（四）境內(nèi)外企業(yè)權力機構同意境外投融資的決議書（企業(yè)尚未設立的，提供權益所有人同意境外投融資的書面說明）。
（五）境內(nèi)居民個人直接或間接持有的擬境外投融資境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權益，或者合法持有境外資產(chǎn)或權益的證明文件。
（六）在前述材料不能充分說明交易的真實性或申請材料之間的一致性時，要求提供的補充材料。
境內(nèi)機構按《國家外匯管理局關于發(fā)布＜境內(nèi)機構境外直接投資外匯管理規(guī)定＞的通知》（匯發(fā)[2009]30號）等相關規(guī)定辦理境外投資外匯登記手續(xù)。
境內(nèi)居民辦理境外投資外匯登記后，方可辦理后續(xù)業(yè)務。”
上述規(guī)定，將申請辦理“境外投資外匯登記手續(xù)”的時間由75號文規(guī)定的“設立或控制境外特殊目的公司之前”改為“向特殊目的公司出資前”。事實上，由于境外特殊目的公司一般在離岸地注冊，境外離岸公司的設立非常便捷，在37號文出臺之前，實踐中也是在涉及境內(nèi)外資產(chǎn)聯(lián)接時方需要辦理外匯登記， 37號文進一步明確了此點。
此外，上述規(guī)定亦將受理境外投資外匯登記手續(xù)的外匯局根據(jù)境內(nèi)外出資資產(chǎn)的不同加以區(qū)分，以境內(nèi)合法資產(chǎn)或權益出資的，應向注冊地外匯局或者境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權益所在地外匯局申請辦理登記；以境外合法資產(chǎn)或權益出資的，應向注冊地外匯局或者戶籍所在地外匯局申請辦理登記。
（二）關于變更登記的調(diào)整
37號文第五條規(guī)定“已登記境外特殊目的公司發(fā)生境內(nèi)居民個人股東、名稱、經(jīng)營期限等基本信息變更，或發(fā)生境內(nèi)居民個人增資、減資、股權轉(zhuǎn)讓或置換、合并或分立等重要事項變更后，應及時到外匯局辦理境外投資外匯變更登記手續(xù)。
境內(nèi)居民境外投資外匯變更登記完成后，方可辦理后續(xù)業(yè)務（含利潤、紅利匯回）。”
75號文第三條規(guī)定“境內(nèi)居民將其擁有的境內(nèi)企業(yè)的資產(chǎn)或股權注入特殊目的公司，或在向特殊目的公司注入資產(chǎn)或股權后進行境外股權融資，應就其持有特殊目的公司的凈資產(chǎn)權益及其變動狀況辦理境外投資外匯登記變更手續(xù)……”
75號文第七條規(guī)定“特殊目的公司發(fā)生增資或減資、股權轉(zhuǎn)讓或置換、合并或分立、長期股權或債權投資、對外擔保等重大資本變更事項且不涉及返程投資的，境內(nèi)居民應于重大事項發(fā)生之日起30日內(nèi)向外匯局申請辦理境外投資外匯登記變更或備案手續(xù)。”
就上述變更登記的時間，37號文僅要求境內(nèi)居民應“及時”辦理變更登記，不再適用75號文限定的30天。另外，變更登記的范圍被縮小至與境內(nèi)居民個人有關的信息變更和境內(nèi)居民個人增資、減資、股權轉(zhuǎn)讓或置換等事項，不再包括75號文規(guī)定的“特殊目的公司發(fā)生增資或減資、股權轉(zhuǎn)讓或置換、合并或分立、長期股權或債權投資、對外擔保”，也不再包括75號文第三條規(guī)定的“特殊目的公司的凈資產(chǎn)權益及其變動狀況”。從字面上理解，境外特殊目的公司的變化如不涉及境內(nèi)居民個人股東的，則無需辦理變更登記。
目前在實踐操作中，除上述規(guī)定已明確需辦理變更登記的事項外，外管局對第一層特殊目的公司下設的其他特殊目的公司明確無需進行登記或變更登記。并已明確不對返程投資作變更登記。
（三）取消外匯收入限期調(diào)回境內(nèi)的要求
37號文第八條規(guī)定“境內(nèi)居民從特殊目的公司獲得的利潤、紅利調(diào)回境內(nèi)的，應按照經(jīng)常項目外匯管理規(guī)定辦理；資本變動外匯收入調(diào)回境內(nèi)的，應按照資本項目外匯管理規(guī)定辦理。”
75號文第六條規(guī)定“境內(nèi)居民按規(guī)定辦理境外投資外匯登記及變更手續(xù)后，可向特殊目的公司支付利潤、紅利、清算、轉(zhuǎn)股、減資等款項。
境內(nèi)居民從特殊目的公司獲得的利潤、紅利及資本變動外匯收入應于獲得之日起180日內(nèi)調(diào)回境內(nèi)，利潤或紅利可以進入經(jīng)常項目外匯賬戶或者結匯，資本變動外匯收入經(jīng)外匯局核準，可以開立資本項目專用賬戶保留，也可經(jīng)外匯局核準后結匯。”
根據(jù)75號文的規(guī)定，境內(nèi)居民從特殊目的公司獲得的利潤、紅利及資本變動外匯收入應于獲得之日起180日內(nèi)調(diào)回境內(nèi)。37號文取消了將境內(nèi)居民境外取得的外匯收入在180天調(diào)回境內(nèi)的要求，并且該等修訂亦與其上位法規(guī)《外匯管理條例》（國務院第532號令）就此問題保持一致。
值得注意的是，37號文規(guī)定，境內(nèi)居民從特殊目的公司獲得的利潤、紅利調(diào)回境內(nèi)的，應按照經(jīng)常項目外匯管理規(guī)定辦理；資本變動外匯收入調(diào)回境內(nèi)的，應按照資本項目外匯管理規(guī)定辦理。這表明，雖然境外外匯收入限期調(diào)回境內(nèi)的要求已被取消，外管部門仍需對外匯的進出境進行監(jiān)管。
（四）明確“補登記”安排
37號文第十二條規(guī)定“本通知實施前，境內(nèi)居民以境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權益已向特殊目的公司出資但未按規(guī)定辦理境外投資外匯登記的，境內(nèi)居民應向外匯局出具說明函說明理由。外匯局根據(jù)合法性、合理性等原則辦理補登記，對涉嫌違反外匯管理規(guī)定的，依法進行行政處罰。”
根據(jù)37號文文首所述，為充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，支持國家“走出去”戰(zhàn)略的實施，充分利用國際國內(nèi)兩種資源、兩個市場，進一步簡化和便利境內(nèi)居民通過特殊目的公司從事投融資活動所涉及的跨境資本交易，切實服務實體經(jīng)濟發(fā)展，有序提高跨境資本和金融交易可兌換程度的大環(huán)境下，對于之前已經(jīng)設立“特殊目的公司”但面臨在75號文下補登記的難度，此項規(guī)定，可能將有效解決一些歷史遺留問題，使得這些“特殊目的公司”合法化。
（五）簡化登記內(nèi)容
由于實踐中境內(nèi)居民搭建的境外融資架構通常包括多層境外持股公司，之前境內(nèi)居民辦理75號文登記時，需要報送包括融資意向書在內(nèi)的全套境外融資文件，使得每一層持股公司的詳細信息及融資交易都受到審查。
然而，根據(jù)37號文所附的操作指引，外管局就此問題的審核原則已調(diào)整為“境內(nèi)居民個人只為直接設立或控制的（第一層）特殊目的公司辦理登記。”另外，37號文所附操作指引中的審核文件亦不再要求境內(nèi)居民提供境外融資商業(yè)計劃書。這些新的規(guī)定大大簡化了登記申報的手續(xù)和內(nèi)容。
五、強化事中、事后監(jiān)管
37號文第十五條規(guī)定“境內(nèi)居民或其直接、間接控制的境內(nèi)企業(yè)通過虛假或構造交易匯出資金用于特殊目的公司，外匯局根據(jù)《中華人民共和國外匯管理條例》第三十九條進行處罰。
境內(nèi)居民未按規(guī)定辦理相關外匯登記、未如實披露返程投資企業(yè)實際控制人信息、存在虛假承諾等行為，外匯局根據(jù)《中華人民共和國外匯管理條例》第四十八條第（五）項進行處罰。
在境內(nèi)居民未按規(guī)定辦理相關外匯登記、未如實披露返程投資企業(yè)實際控制人信息或虛假承諾的情況下，若發(fā)生資金流出，外匯局根據(jù)《中華人民共和國外匯管理條例》第三十九條進行處罰；若發(fā)生資金流入或結匯，根據(jù)《中華人民共和國外匯管理條例》第四十一條進行處罰。
境內(nèi)居民與特殊目的公司相關跨境收支未按規(guī)定辦理國際收支統(tǒng)計申報的，外匯局根據(jù)《中華人民共和國外匯管理條例》第四十八條第（一）項進行處罰。
《外匯管理條例》第三十九條規(guī)定“由外匯管理機關責令限期調(diào)回外匯，處逃匯金額30%以下的罰款；情節(jié)嚴重的，處逃匯金額30%以上等值以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”
《外匯管理條例》第四十八條第（五）項規(guī)定“由外匯管理機關責令改正，給予警告，對機構可以處30萬元以下的罰款，對個人可以處5萬元以下的罰款。”
《外匯管理條例》第三十九條規(guī)定“由外匯管理機關責令限期調(diào)回外匯，處逃匯金額30%以下的罰款；情節(jié)嚴重的，處逃匯金額30%以上等值以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”
《外匯管理條例》第四十一條規(guī)定“違反規(guī)定將外匯匯入境內(nèi)的,由外匯管理機關責令改正，處違法金額30%以下的罰款；情節(jié)嚴重的，處違法金額30%以上等值以下的罰款；非法結匯的，由外匯管理機關責令對非法結匯資金予以回兌，處違法金額30%以下的罰款。”
《外匯管理條例》第四十八條第（一）項規(guī)定“由外匯管理機關責令改正，給予警告，對機構可以處30萬元以下的罰款，對個人可以處5萬元以下的罰款。”
37號文第15條，詳細列舉了違反情形的各種行為將受到的《外匯管理條例》設定的處罰。按照37號文所揭示的國家外管局弱化事前審批、強化事中事后監(jiān)管的思路，在新規(guī)則大幅放松登記條件的情況下，如果境內(nèi)居民仍不按37號文的要求辦理返程投資外匯登記，其受處罰的概率和行政處罰的幅度將有可能大幅提高。
此外，在實踐操作過程中，若申請外匯補登記，外匯管理局一般會要求境內(nèi)居民提供會計事務所出具的專項審計報告，審計2005年11月1日以來，特殊目的公司直接或間接控制的境內(nèi)企業(yè)是否向境外支付利潤、清算、轉(zhuǎn)股、減資、先行回收投資、股東貸款本息等款項（含將上述款項用于境內(nèi)再投資、轉(zhuǎn)增資等），并以此作為外匯處罰的參考。