在目前法律框架下，境外設(shè)立公司外匯登記的法律主要是《關(guān)于外國(guó)投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（簡(jiǎn)稱“10號(hào)令”）、《境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)[2014]37號(hào)，簡(jiǎn)稱“37號(hào)文”）。其中，10號(hào)令主要規(guī)范返程投資，37號(hào)文主要規(guī)范紅籌架構(gòu)搭建過程中的外匯登記。37號(hào)生效前，規(guī)范搭建過程中的外匯登記的法規(guī)主要是《境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)[2005]75號(hào)，簡(jiǎn)稱“75號(hào)文”）。

“特殊目的公司”，是指境內(nèi)居民（含境內(nèi)機(jī)構(gòu)和境內(nèi)居民個(gè)人）以投融資為目的，以其合法持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益，或者以其合法持有的境外資產(chǎn)或權(quán)益，在境外直接設(shè)立或間接控制的境外企業(yè)。（注意：原75號(hào)文中所稱“特殊目的公司”，是指境內(nèi)居民法人或境內(nèi)居民自然人以其持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益在境外進(jìn)行股權(quán)融資（包括可轉(zhuǎn)換債融資）為目的而直接設(shè)立或間接控制的境外企業(yè)。）

因此，在判斷特殊目的公司時(shí)，需注意是否滿足以下幾點(diǎn):(1)境內(nèi)居民(含境內(nèi)機(jī)構(gòu)和境內(nèi)居民個(gè)人)在境外設(shè)立的企業(yè);(2)以投融資為目的企業(yè);(3)以境內(nèi)企業(yè)合法資產(chǎn)或境外合法資產(chǎn)設(shè)立的;(4)由境內(nèi)居民直接設(shè)立或間接控制的。（間接控制，是指“境內(nèi)居民通過收購、信托、代持、投票權(quán)、回購、可轉(zhuǎn)換債券等方式取得特殊目的公司的經(jīng)營(yíng)權(quán)、收益權(quán)或者決策權(quán)”）

對(duì)于非特殊目的公司，的規(guī)定如下：

一方面，返程投資并未全部歸到特殊目的公司項(xiàng)下，非特殊目的境外投資企業(yè)也可能因業(yè)務(wù)發(fā)展需要進(jìn)行返程投資。根據(jù)《境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理操作規(guī)程》 匯發(fā)[2011]19號(hào)，境內(nèi)居民個(gè)人通過不屬于匯發(fā)［2005］75號(hào)文件所指“特殊目的公司”性質(zhì)的境外企業(yè)對(duì)境內(nèi)進(jìn)行直接投資，在如實(shí)披露其境內(nèi)控制人信息并被標(biāo)識(shí)為“非特殊目的公司返程投資”后，如申請(qǐng)將該境外企業(yè)轉(zhuǎn)為特殊目的公司，適用本操作規(guī)程。同時(shí)該境外企業(yè)不受特殊目的公司登記完成前不得發(fā)生返程投資規(guī)定的限制。

另一方面，《關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》(匯發(fā)[2005]75號(hào)）并未就境內(nèi)居民設(shè)立或控制境外非特殊目的公司辦理境外投資的外匯登記手續(xù)做出明確規(guī)定。此外，根據(jù)《關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)[2014]37號(hào)）規(guī)定，境內(nèi)居民以境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權(quán)益出資的，應(yīng)向相應(yīng)外匯局申請(qǐng)辦理登記，但該通知亦未對(duì)境內(nèi)自然人補(bǔ)辦境外非特殊目的公司的外匯登記做出明確規(guī)定。

通常情況下，即便否認(rèn)了境外公司為特殊目的公司，可以規(guī)避75號(hào)文要求境內(nèi)居民進(jìn)行外匯登記的規(guī)定，但設(shè)立境外公司的資金來源如源于境內(nèi)，仍然存在涉嫌逃匯的違法行為。因此，在進(jìn)一步解釋設(shè)立境外公司的資金來源上，一般都以使用境外資金，如境外工資收入、境外投資回報(bào)、境外借款等，來論述其未違反當(dāng)時(shí)的外匯管理制度。另外，因各地外匯局的解釋口徑也不同，在實(shí)務(wù)中遇到返程投資的認(rèn)定問題時(shí)，建議當(dāng)?shù)赝鈪R局請(qǐng)示意見。

對(duì)于未辦理外匯登記和特殊目的公司設(shè)立不合規(guī)的處罰涉及如下法規(guī)：

1、《國(guó)家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)[2014]37號(hào)）

“十五、境內(nèi)居民或其直接、間接控制的境內(nèi)企業(yè)通過虛假或構(gòu)造交易匯出資金用于特殊目的公司，外匯局根據(jù)《中華人民共和國(guó)外匯管理?xiàng)l例》第三十九條進(jìn)行處罰。”

2、《境內(nèi)機(jī)構(gòu)境外直接投資外匯管理規(guī)定》（匯發(fā)〔2009〕30號(hào)）

“第四條　境內(nèi)機(jī)構(gòu)可以使用自有外匯資金、符合規(guī)定的國(guó)內(nèi)外匯貸款、人民幣購匯或?qū)嵨铩o形資產(chǎn)及經(jīng)外匯局核準(zhǔn)的其他外匯資產(chǎn)來源等進(jìn)行境外直接投資。境內(nèi)機(jī)構(gòu)境外直接投資所得利潤(rùn)也可留存境外用于其境外直接投資。

上款所稱自有外匯資金包括：經(jīng)常項(xiàng)目外匯賬戶、外商投資企業(yè)資本金賬戶等賬戶內(nèi)的外匯資金。”

“第二十四條　境內(nèi)機(jī)構(gòu)違反本規(guī)定的，外匯局根據(jù)《中華人民共和國(guó)外匯管理?xiàng)l例》及其他相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”

3、《中華人民共和國(guó)外匯管理?xiàng)l例》

“第三十九條　有違反規(guī)定將境內(nèi)外匯轉(zhuǎn)移境外，或者以欺騙手段將境內(nèi)資本轉(zhuǎn)移境外等逃匯行為的，由外匯管理機(jī)關(guān)責(zé)令限期調(diào)回外匯，處逃匯金額30%以下的罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，處逃匯金額30%以上等值以下的罰款;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”

若外匯局認(rèn)定未登記的境內(nèi)居民通過虛假或構(gòu)造交易匯出資金用于特殊目的公司的設(shè)立涉嫌逃匯行為，罰款金額較大或構(gòu)成犯罪，則會(huì)造成對(duì)新三板掛牌或者IPO的實(shí)質(zhì)性障礙。實(shí)務(wù)中外匯局對(duì)特殊目的公司出資來源合理性判斷可能存在較大自主權(quán)，而此種情況下若外管局認(rèn)為擬IPO企業(yè)出資來源不合理，處罰金額較大，擬IPO企業(yè)又不愿意接受，則有可能陷入無法補(bǔ)登記的局面。

初步結(jié)論：

若公司符合特殊目的返程投資的情形，應(yīng)根據(jù)37號(hào)文的規(guī)定，向外匯局申請(qǐng)辦理境外投資外匯登記或補(bǔ)登記手續(xù)。在37號(hào)文實(shí)施前設(shè)立符合37號(hào)文定義的特殊目的公司的境內(nèi)居民也需要進(jìn)行外匯補(bǔ)登記。

若在37號(hào)文實(shí)施前設(shè)立的公司性質(zhì)依據(jù)75號(hào)文，屬于“非特殊目的返程投資”，需證明其不以股權(quán)融資為目的，且未使用境內(nèi)資金設(shè)立境外公司。因各地外匯局的解釋口徑也不同，在實(shí)務(wù)中涉及返程投資的認(rèn)定問題時(shí)，建議向當(dāng)?shù)赝鈪R局請(qǐng)示意見。

同時(shí)參考37號(hào)新規(guī)，若在37號(hào)文實(shí)施前設(shè)立的公司性質(zhì)（依據(jù)75號(hào)文）屬于“非特殊目的返程投資”符合37號(hào)文中特殊目的返程投資定義的，建議公司辦理外匯補(bǔ)登記手續(xù)，并且申請(qǐng)外匯管理部門出具合規(guī)證明，證明歷史上返程投資未辦理外匯登記手續(xù)問題不屬于重大違法違規(guī)情形。