一、問題的提出

近日，某擬上市公司IPO的法律意見書中，就BVI經(jīng)濟實質(zhì)法對發(fā)行人境外架構(gòu)的影響進行了答復。[1]該答復主要援引了境外律師事務所的相關(guān)意見，認為發(fā)行人的相關(guān)BVI公司不屬于經(jīng)濟實質(zhì)法的規(guī)制范圍，不存在被處罰或注銷的風險，因此不會對發(fā)行人的控制權(quán)穩(wěn)定性產(chǎn)生重大不利影響。主要理由摘錄如下：

第一，根據(jù)《經(jīng)濟實質(zhì)法》的規(guī)定，在任何財務年度從事“相關(guān)活動”的“法律實體”應當滿足關(guān)于“經(jīng)濟實質(zhì)”的要求。前述“相關(guān)活動”系指從事銀行業(yè)務、保險業(yè)務、基金管理業(yè)務、金融和租賃業(yè)務、總部業(yè)務、航運業(yè)務、控股業(yè)務、知識產(chǎn)權(quán)業(yè)務、分銷和服務中心業(yè)務等九類業(yè)務。

第二，因為發(fā)行人相關(guān)BVI公司持有美國政府債券，所以發(fā)行人相關(guān)BVI公司不會被認為從事“控股業(yè)務”。《經(jīng)濟實質(zhì)法》第 2 條規(guī)定的“控股業(yè)務”指純控股企業(yè)的業(yè)務，依據(jù)《經(jīng)濟實質(zhì)規(guī)則》 （the Rules on Economic Substance）第 5.25 款（及其注釋），“純控股企業(yè)”采用狹義定義，即只有當一個法律實體有且只持有產(chǎn)生股息或資本利得的股權(quán)時才符合“純控股企業(yè)”的定義。依據(jù)《經(jīng)濟實質(zhì)規(guī)則》第 5.27 款，擁有其他形式資產(chǎn)（比如有息債券、政府證券、不動產(chǎn)法定權(quán)益或受益權(quán)）的實體，不屬于“純控股企業(yè)”，不會被認為從事“控股業(yè)務”。

第三，發(fā)行人相關(guān)BVI公司亦未從事《經(jīng)濟實質(zhì)法案》規(guī)定的其他“相關(guān)活動”，因此不屬于《經(jīng)濟實質(zhì)法案》的規(guī)制范圍。

根據(jù)該意見書的答復，似乎會得出一個令人疑惑的初步結(jié)論，即BVI公司在僅持有公司股權(quán)的情形下需要進行“控股業(yè)務”的經(jīng)濟實質(zhì)測試，在此基礎上另行投資其他類型的資產(chǎn)（如政府債券、房產(chǎn)等）反而不再屬于從事“控股業(yè)務”，也無需接受“控股業(yè)務”的經(jīng)濟測試，如果公司也未從事其他類型的“相關(guān)活動”，即可不再受《經(jīng)濟實質(zhì)法案》的約束。如果該初步結(jié)論能夠成立，未來其他擬上市公司存在BVI控股架構(gòu)也能夠采取類似的方式免于《經(jīng)濟實質(zhì)法》的規(guī)制。這樣的理解是否合適？在其他稅務轄區(qū)的經(jīng)濟實質(zhì)法體系下是否也有類似的規(guī)避方式？

二、相關(guān)問題的分析

（一）經(jīng)濟實質(zhì)法的立法背景

在討論經(jīng)濟實質(zhì)法的具體規(guī)定時，必須站在規(guī)制有害稅制競爭的國際稅法背景予以審視，才能得出合理的解釋，雖然這樣的解釋，未必與相關(guān)稅務轄區(qū)經(jīng)濟實質(zhì)法相關(guān)規(guī)則的文義，以及相關(guān)立法機關(guān)的立場完全相符。我們在以前的文章《避稅地的過去、現(xiàn)在與未來——評經(jīng)濟實質(zhì)法》中，已經(jīng)對經(jīng)濟實質(zhì)法出臺的來龍去脈進行了較為系統(tǒng)的介紹，不再贅述。簡言之，經(jīng)濟實質(zhì)法項下的九類具體業(yè)務活動類型并非隨意列舉，而是有害稅制競爭論壇（FHTP）基于以往審查經(jīng)驗的歸納與共識。

近些年，OECD意識到如果僅針對非避稅地進行有害稅制競爭審查，反而可能給避稅地帶來監(jiān)管套利的機會。因此，2018年OECD在《考慮透明度與實質(zhì)性因素，更有效地打擊有害稅收實踐（第五項行動計劃）》[2]的包容性框架下發(fā)布了新的報告——《恢復對不征稅或者名義征稅轄區(qū)應用實質(zhì)性活動因素》[3]（“《新報告》”）。各避稅地稅務轄區(qū)的經(jīng)濟實質(zhì)法立法所涉及的法律框架、相關(guān)構(gòu)成要件以及法律后果，均應被視作是對BEPS第五項行動計劃以及《新報告》有關(guān)要求的具體實施。

（二）經(jīng)濟實質(zhì)法的規(guī)制路徑

1.經(jīng)濟實質(zhì)測試

考慮到遵循BEPS行動計劃要求的一致性，各避稅地稅務轄區(qū)的規(guī)制路徑也是類似的，即要求適格相關(guān)主體（relevant entity）在從事相關(guān)活動（relevant activity）時應當證明其符合經(jīng)濟實質(zhì)的要求。經(jīng)濟實質(zhì)的具體證明主要包括以下三類測試：

（1）決策與管理測試，即就相關(guān)業(yè)務以適當?shù)姆绞皆谠摱悇蛰爡^(qū)進行了決策與管理；
（2）核心創(chuàng)收活動測試，即就相關(guān)活動取得的收入而言，存在核心創(chuàng)收活動。九類不同類型活動的核心創(chuàng)收活動在具體內(nèi)容上存在差異。
（3）充足程度測試。即相關(guān)實體應當有充足數(shù)量的適格雇員，并且有從事該項活動成比例的運營支出以及物理存在（如辦公場所、設施等）。

2.合規(guī)遵從

非避稅地優(yōu)惠稅制給予納稅人的不當稅收優(yōu)惠可以要求納稅人返還，補征稅款，但是避稅地不征稅，因此需要建立一個嚴厲、有效、具有勸阻性的法律責任體系，足以震懾相關(guān)實體進行經(jīng)濟實質(zhì)法的稅收遵從。[4]這也是各避稅地轄區(qū)經(jīng)濟實質(zhì)法中相關(guān)合規(guī)遵從要求以及相應法律責任體系的由來。

（三）“控股業(yè)務”應如何進行經(jīng)濟實質(zhì)測試？

1.BPES報告層面：對控股公司進行區(qū)分要求

BEPS第五項行動計劃報告中[5]，將稅務轄區(qū)實施的控股公司優(yōu)惠制度（Holding company regimes）區(qū)分為兩種類型，分別施加了不同的實質(zhì)活動要求。這兩種控股公司類型分別為：

（1）為持有各種資產(chǎn)并取得多重類型收入（如利息、租金以及特許權(quán)使用費）的公司提供稅收優(yōu)惠；

（2）僅針對持有股權(quán)投資而取得股息和財產(chǎn)收益的企業(yè)提供稅收優(yōu)惠。

對于第一種情形，如果要對控股公司獲得股息和財產(chǎn)收益以外的其他收入提供稅收優(yōu)惠，應當要求符合條件的納稅人從事與其收入類型相關(guān)的核心業(yè)務活動。

對于第二種情形，即僅針對股息和財產(chǎn)收益給予優(yōu)惠待遇的，通常會存在其他的政策考慮，例如緩解經(jīng)濟雙重征稅問題。因此，可能并不會要求企業(yè)較深程度地實質(zhì)性從事和控股與管理股權(quán)相關(guān)的主要活動。這種情形下，各國主要關(guān)心的往往涉及透明度以及無法確認股息受益所有人的問題，但這些問題已經(jīng)通過其他制度得以部分解決，例如情報交換、防止協(xié)定濫用、混合錯配、受控外國公司制度等。

2.避稅地的立法實踐：對“控股業(yè)務”的限縮解釋

所有避稅地稅務轄區(qū)在經(jīng)濟實質(zhì)法立法中都規(guī)定了“控股業(yè)務”的情形。但是有趣的是，只有百慕大在立法中延續(xù)了BEPS第五項行動計劃報告項下關(guān)于“控股業(yè)務”經(jīng)濟實質(zhì)要求的完整邏輯，即將控股業(yè)務區(qū)分為純控股公司以及持有多種資產(chǎn)的公司兩種類型。[6]簡化經(jīng)濟實質(zhì)測試僅僅適用于純控股公司，對于持有多類資產(chǎn)的公司需要遵循完全的經(jīng)濟實質(zhì)測試。[7]

而BVI、開曼、阿聯(lián)酋等避稅地的經(jīng)濟實質(zhì)法中，徑直將“控股業(yè)務”限縮定義為純控股實體從事的業(yè)務。[8]同時，又進一步明確“純控股實體”為僅持有其他實體權(quán)益并且以取得股息或資本利得為唯一目的的實體。這些避稅地在其經(jīng)濟實質(zhì)法相關(guān)解釋規(guī)則中，進一步明確對該定義的概念進行限縮是有意為之，以限制簡化經(jīng)濟實質(zhì)測試的適用范圍。

例如BVI在其《經(jīng)濟實質(zhì)規(guī)則》第5.27條中明確，如果實體擁有其他類型的資產(chǎn)（例如債權(quán)、政府證券、不動產(chǎn)的法定或者受益權(quán)利）將明確不屬于純控股實體（即使其仍然持有權(quán)益投資），也將不被視為從事“控股業(yè)務”。當然5.29條也進一步規(guī)定，相關(guān)實體持有的資產(chǎn)不屬于權(quán)益投資不構(gòu)成純控股實體，但仍然可能構(gòu)成從事其他類型“相關(guān)活動”。值得指出的是，這里的構(gòu)成其他類型“相關(guān)活動”，取決于相關(guān)實體當年度的具體經(jīng)營情況，即該相關(guān)實體所從事的核心創(chuàng)收活動也是企業(yè)和BVI稅務機關(guān)判斷是否從事特定類型“相關(guān)活動”的重要依據(jù)，存在較大的解釋和適用空間。

從立法技術(shù)和應然角度考量，BVI等避稅地關(guān)于“控股業(yè)務”的規(guī)定是不周延的。一個控股公司持有多種類型資產(chǎn)，即使其中主要部分仍然是公司股權(quán)，根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定竟然可以不構(gòu)成“控股業(yè)務”，繼而免于滿足“控股業(yè)務”的經(jīng)濟實質(zhì)測試的要求。當然，即使如此，該控股公司仍然需要判斷其是否構(gòu)成其他類型的“相關(guān)業(yè)務”，并接受所涉類型活動的經(jīng)濟實質(zhì)測試。這就可能出現(xiàn)題述案例的情形，當一個公司持有公司股權(quán)之外持有部分其他類型的資產(chǎn)（如政府債券、不動產(chǎn)等），將不構(gòu)成經(jīng)濟實質(zhì)法項下的從事“相關(guān)活動”，也將不必要按照經(jīng)濟實質(zhì)法的要求滿足經(jīng)濟實質(zhì)測試。

一個可能的猜測是，BVI等避稅地的這一做法，一方面是考慮到“控股業(yè)務”并非有害稅制競爭的規(guī)制重點，對“控股業(yè)務”做適當限縮，也不影響經(jīng)濟實質(zhì)法在稅務轄區(qū)的整體實施效果；另一方面則是借此給具有一定投資功能（其中包括股權(quán)投資）的企業(yè)留下更大的靈活空間，使其能夠減少在經(jīng)濟實質(zhì)測試上的合規(guī)負擔，避免對企業(yè)的相關(guān)業(yè)務進行調(diào)整。但整體而言，這個做法可能出現(xiàn)有違BESP行動計劃五以及新報告相關(guān)要求的結(jié)果，BVI等避稅地是否會在后續(xù)經(jīng)濟實質(zhì)法修訂中另行調(diào)整或者明確，有待于進一步觀察。

實際上不光光是我們，阿聯(lián)酋的律師同行在對阿聯(lián)酋經(jīng)濟實質(zhì)法的類似條款規(guī)定進行解讀時，也存在同樣的困惑。相關(guān)解讀一方面認為，“持有其他類型資產(chǎn)的公司將明確不是純持股實體（即使其也持有權(quán)益投資）也將不被視為從事控股業(yè)務”的表述令人疑惑不解。另一方面也認為，根據(jù)法規(guī)上下文的整體解釋，本解讀不認為公司持有其他類型的資產(chǎn)將自動使其不構(gòu)成一個控股公司。[9]

（四）對于境外架構(gòu)的影響

值得指出的是，經(jīng)濟實質(zhì)法對于境外離岸架構(gòu)的影響是長期的，因為各避稅地稅務轄區(qū)對相關(guān)實體所進行的經(jīng)濟實質(zhì)測試是以年度為單位重復進行的，而非一次性的判定，這實際上是對企業(yè)的實質(zhì)性以及持續(xù)性合規(guī)遵從提出了更高的要求。畢竟企業(yè)在存續(xù)期間可以隨時轉(zhuǎn)換經(jīng)營從事不同類型的活動，這些活動是否構(gòu)成受規(guī)制的“相關(guān)活動”需要進行持續(xù)監(jiān)管，否則經(jīng)濟實質(zhì)法在實踐中將很容易被規(guī)避。

以BVI為例，申報程序上，BVI公司每年都需要根據(jù)經(jīng)濟實質(zhì)法的規(guī)定，對其當年所從事的活動進行判定，并在每個財政年度結(jié)束后的六個月內(nèi)通過代理機構(gòu)向BVI涉外稅務局對其從事的核心創(chuàng)收活動進行報告，報告需要提交的具體文件資料與該實體的具體情形有關(guān)。例如，如果從事知識產(chǎn)權(quán)業(yè)務需要提交額外的支持性文件與說明，而構(gòu)成其他國家居民的BVI實體需要提供相應的稅收居民證明等。值得提及的是，即使BVI相關(guān)主體未從事任何受規(guī)制的“相關(guān)活動”，也需要向BVI涉外稅務局發(fā)送告知通知，盡管目前不需要提交進一步的證明材料，但是該BVI公司是否實際合規(guī)遵從也將面臨BVI政府的持續(xù)監(jiān)管。

三、我們的思考與建議

綜上，只要屬于經(jīng)濟實質(zhì)法項下的相關(guān)主體，無論其是否從事受經(jīng)濟實質(zhì)規(guī)制的“相關(guān)活動”，均會持續(xù)受到經(jīng)濟實質(zhì)法的管轄。考慮到相關(guān)實體從事多項業(yè)務或者持有多類資產(chǎn)未來可能產(chǎn)生的潛在判定義務與可能的證明責任，我們倒傾向于認為，如果僅僅是純控股公司，不應刻意投資其他類型資產(chǎn)以試圖免受經(jīng)濟實質(zhì)法的規(guī)制，畢竟作為持股平臺，簡化經(jīng)濟實質(zhì)測試在實踐中已經(jīng)是很容易被滿足的。既然能夠?qū)Υ撕弦?guī)遵從，也就不必擔心不遵從經(jīng)濟實質(zhì)法所帶來的的法律責任。但退一步說，如果確實存在不同業(yè)務安排、投資組合和復雜的資產(chǎn)持有結(jié)構(gòu)（例如存在信托安排），那么真的需要站在全局資產(chǎn)布局的角度，認真思考經(jīng)濟實質(zhì)法所帶來的影響（對境外的相關(guān)交易安排的稅務規(guī)劃），以及對于相關(guān)實體合規(guī)遵從的長期性與實質(zhì)性要求。

腳注：

[1]參見關(guān)于廈門東亞機械工業(yè)股份有限公司首次公開發(fā)行人民幣普通股并在創(chuàng)業(yè)板上市之補充法律意見書（一）,http: //reportdocs.static.szse.cn/UpFiles/rasinfodisc/RAS_0001749239C8503FE0D926CF140C553F.pdf

[2]http: //www.oecd.org/tax/beps/beps-actions/action5/

[3]https: //www.oecd.org/tax/beps/resumption-of-application-of-substantial-activities-factor.pdf

[4]參見Ensuring compliance, OECD, Resumption of Application of Substantial Activities Factor to No or only Nominal Tax Jurisdictions, p15, http: //www.oecd.org/tax/beps/resumption-of-application-of-substantial-activities-factor.pdf

[5]參見Substantial activity requirement in the context of non-IP regimes, OECD/G20 BEPS Project Action5：2015 Final Report, p39, https: //www.oecd-ilibrary.org/docserver/9789264241190-en.pdf?expires=1601261002&id=id&accname=guest&checksum=EB7E4CA05FDD5259E33FACD699D0F760

[6]參見百慕大《2018年經(jīng)濟實質(zhì)法》第2條定義中對“控股實體”的表述，“‘holding entity’ may include a pure equity holding entity.”

[7]所謂簡化經(jīng)濟實質(zhì)測試（reduced economic substance）指的是通過較少的測試要求即可被認定具備經(jīng)濟實質(zhì)。具體而言，僅需要:(1)遵從BVI商業(yè)公司法或者有限合伙法的成文法規(guī)定以及具備充足的雇員和場所消極持有或者主動管理持有的權(quán)益投資。根據(jù)《經(jīng)濟實質(zhì)規(guī)則》第8.2條的規(guī)定，純控股實體聘用當?shù)卮硪约袄么硭峁┑姆眨部梢杂脕頋M足簡化經(jīng)濟實質(zhì)的要求。

[8]以BVI為例，參見BVI《2018年經(jīng)濟實質(zhì)法》第2條定義中對“控股業(yè)務”的表述，“‘holding business’ means a pure equity holding entity.”

[9]http: //afridi-angell.com/items/limg/c_406UAE%20Ministry%20of%20Finance%20Issues%20Guidance%20on%20Economic%20Substance%20Regulations.pdf