一、問題的提出

　　近年來，隨著《中華人民共和國外商投資法》的頒布和外資負面清單機制的推進，各地合格境外有限合伙人制度（QFLP）試點改革也在加速落地，有限合伙企業作為外商投資股權投資類企業的重要形態，其稅收征管問題成為股權投資行業普遍關注的熱點問題。其中，如何確定非居民企業有限合伙人的納稅義務是困擾稅務機關和業界的最大難點。非居民企業有限合伙人在境內是否構成機構、場所？假設非居民企業有限合伙人在境內不構成機構、場所，其從境內取得的各類收益應該如何納稅？本文圍繞這兩個問題，對有限合伙企業稅收政策現狀進行梳理，并立足《中華人民共和國企業所得稅法》（以下簡稱《企業所得稅法》）、《中華人民共和國合伙企業法》（以下簡稱《合伙企業法》）、稅收協定等現有法律框架開展分析，嘗試對非居民企業有限合伙人稅務處理問題提出參考意見。

二、非居民企業合伙人的所得類型及相關政策

　　（一）非居民企業合伙人從境內取得的所得類型
　　以目前全國各地正在試點推廣的QFLP基金為例，常見的QFLP控股架構如圖1所示。
　　從圖1中的控股和運營架構可以看出，股權投資合伙制基金由境內外有限合伙人出資，由境內基金管理公司負責日常管理，股權投資基金通過投資活動，從被投資企業中取得股息、股權轉讓等收益，扣除掉支付給基金管理公司的管理費后，定期向投資人分配收益。

　　有限合伙人（Limited Partner,LP）主要承擔出資義務，不參與股權投資基金的日常管理及投資決策。LP從股權投資基金取得的收入主要包括持有環節取得的“分紅”和退出環節取得的“轉讓所得”。
　　境內基金管理公司是股權投資基金的普通合伙人（General Partner,GP），負責股權投資基金的日常運營，基金管理公司的主要收入類型為管理費。
　　（二）非居民企業合伙人相關稅收政策
　　2000年，國務院對合伙企業由征收企業所得稅調整為征收個人所得稅后，《財政部 國家稅務總局關于印發〈關于個人獨資企業和合伙企業投資者征收個人所得稅的規定〉的通知》（財稅〔2000〕91號）確立了對合伙企業實行“先分后稅”的征稅原則。2008年，修訂后的《企業所得稅法》明確境內合伙企業不適用該法，同年《財政部 國家稅務總局關于合伙企業合伙人所得稅問題的通知》（財稅〔2008〕159號）增設了法人合伙人繳納稅款的相關規定。根據上述規定，居民企業合伙人從境內合伙居民取得的所得，無需區分收入類型，統一并入其當年收入總額計算繳納企業所得稅。而非居民企業合伙人取得的所得，按照其在境內是否構成機構、場所，分別適用《企業所得稅法》第3條第2款和第3款的規定。
　　關于非居民企業合伙人是否在境內構成機構、場所，國家稅務總局2003年發布的《關于外商投資創業投資公司繳納企業所得稅有關稅收問題的通知》（國稅發〔2003〕61號）規定：“非法人創投企業投資各方采取分別申報繳納企業所得稅的，對外方投資者應按在我國境內設立機構、場所的外國公司，計算繳納企業所得稅。但非法人創投企業沒有設立創投經營管理機構，不直接從事創業投資管理、咨詢等業務，而是將其日常投資經營權授予一家創業投資管理企業或另一家創投企業進行管理運作的，對此類創投企業的外方，可按在我國境內沒有設立機構、場所的外國企業，申報繳納企業所得稅。”
　　2011年，《國家稅務總局關于公布全文失效廢止部分條款失效廢止的稅收規范性文件目錄的公告》（國家稅務總局公告2011年第2號）廢止了“外國投資者從在華非法人創投企業取得所得時，對外方投資者應按在我國境內設立機構、場所的外國公司，計算繳納企業所得稅”這一規定，但未出臺新規定作為替代。
　　（三）有限合伙企業征稅現狀
　　現行政策框架下，非居民有限合伙人的稅收處理規則仍處于模糊地帶。實踐中，對非居民企業有限合伙人的稅務處理意見大致可以分為以下三類：一是認定其在我國境內設立機構、場所，對合伙企業當年應納稅所得中歸屬于非居民企業有限合伙人的部分，適用25%的稅率征收企業所得稅，合伙企業實際向非居民企業有限合伙人支付款項時，不再征收企業所得稅。二是認為其在我國境內未設立機構、場所，對其從境內合伙企業取得的各類收益，統一適用10%的優惠稅率征收企業所得稅。值得注意的是，上述觀點回避了對非居民企業有限合伙人取得的所得按何種所得類型征稅的問題。三是比照個人所得稅征稅規則，根據合伙企業取得所得的類型，對非居民企業有限合伙人采取不同的稅收處理方式。如對合伙企業取得的所得為銷售貨物、提供勞務等積極所得的，適用第一類意見處理模式；對股息、利息、特許權使用費等消極所得，則適用10%的預提所得稅稅率。
　　當前，不少地方政府為了鼓勵QFLP試點改革，刺激地區經濟的發展，更傾向于推動稅務機關采取第二類處理模式。在現有政策不清晰的情況下，稅務機關面臨一定的執法風險和壓力。

三、對非居民企業有限合伙人納稅義務的法律分析

　　（一）非居民企業有限合伙人是否構成“機構、場所”
　　根據《企業所得稅法》，機構、場所包括兩種形態。一種是因實質存在構成的機構、場所，包括分支機構、辦事處等；另一種是代理關系形成的機構、場所，即營業代理人的活動構成的機構、場所。目前，稅法層面沒有對非居民企業有限合伙人是否構成“機構、場所”作出明確規定。有學者嘗試運用非稅收領域的法律和合伙理論解答該問題，即將該問題轉化為合伙理論的兩個問題：一是是否可以認為合伙人“擁有”合伙企業特定財產和權利，二是合伙人相互之間是否存在代理關系。
　　1.關于有限合伙人是否擁有合伙企業部分財產和權利
　　《合伙企業法》規定，合伙人的出資、以合伙企業名義取得的收益和依法取得的其他財產，均為合伙企業的財產，但該法沒有明確回答合伙人是否可以合伙企業的財產主張所有權關系。在《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）生效前，有學者提出，不管是普通合伙人還是有限合伙人，均共同擁有合伙企業財產，這在原《民法通則》中有類似規定。原《民法通則》第32條規定，合伙人投入的財產以及合伙經營積累的財產，歸合伙人共有。《合伙企業法》第60條也規定“有限合伙企業及其合伙人適用本章規定；本章未作規定的，適用本法第二章第一節至第五節關于普通合伙企業及其合伙人的規定”。因此，在法律沒有明確合伙企業的財產只歸普通合伙人擁有的情形下，將合伙企業的經營場所、辦事處或是其他機構、場所歸屬于包括有限合伙人在內的全體合伙人，進而認定有限合伙人在境內設立了機構、場所，在理論邏輯和法律框架下都是合理的。但該觀點將隨著2021年1月1日《民法典》的生效面臨沖擊，《民法典》未保留《民法通則》關于合伙財產的上述表述，由此導致以上邏輯推導鏈條產生了“斷點”。
　　2.關于普通合伙人是否構成有限合伙人的營業代理人
　　《合伙企業法》關于普通合伙人之間的相互代理關系是相對明確的，但是對于普通合伙人能否被視為有限合伙人的代理人則存在爭議。有觀點認為，合伙企業是合伙人的集合，因此合伙企業的代理人就是合伙人的代理人，但該觀點可能與《合伙企業法》關于有限合伙企業的設定存在沖突。《合伙企業法》第68條規定，有限合伙人不執行合伙事務，不得對外代表有限合伙企業，有限合伙人可以基于保護權益需要，對合伙企業的經營管理提出建議，或者采取特定措施，但這種行為不被視為執行合伙事務。因此，一般情況下，有限合伙人因其自身不具備“執行合伙事務”的權利，在法理上不存在委托普通合伙人執行合伙事務的基礎，假設實務中也不存在有限合伙人控制或者影響普通合伙人執行合伙事務的行為，那么很難簡單認為普通合伙人構成有限合伙人的營業代理人。
　　綜上，可以初步認為，對非居民企業普通合伙人而言，不管是根據合伙理論“集合說”，還是《合伙企業法》關于代理關系的規定，認定其在境內構成機構、場所是較為清晰的結論，但對于非居民企業有限合伙人來說，從合伙理論和《合伙企業法》的相關規定出發，要認定其在境內構成機構、場所，則面臨較大的挑戰。
　　（二）非居民企業有限合伙人取得的所得類型如何界定
　　如果認為非居民企業有限合伙人在境內未構成機構、場所，則需要界定非居民企業有限合伙人取得所得的類型和納稅規則。以QFLP企業為例，非居民企業有限合伙人從合伙制基金取得的收入可以相應劃分為持有環節的“分紅”和退出環節的“轉讓所得”。對于上述兩類所得納稅規則的確定，實務中主要存在以下兩種觀點：
　　第一種觀點認為，非居民企業有限合伙人持有境內合伙企業的財產份額屬于權益性投資資產，因此，對非居民企業有限合伙人持有合伙企業期間取得的“分紅”，不應區分收入來源，而應作為一個整體按照權益性投資收益征稅，對其退出環節取得的“轉讓所得”則應按照轉讓權益性投資資產征稅。
　　上述觀點的分析邏輯是，目前《企業所得稅法》并未對權益性投資有明確定義，權益性資產一般語境下用于與債權性投資相區分，通常是指為獲取其他企業的權益或凈資產所進行的投資，從字面含義上看，合伙企業的財產份額是符合權益性投資特征的。朱少平認為，股息、紅利等權益性投資收益，是指包括企業因對外進行權益性投資而從被投資方取得的股息、紅利和其他利潤分配收入。由此可將有限合伙人持有環節取得的分紅視為“其他利潤分配收入”，進而推導得出，合伙企業的財產份額屬于權益性投資資產的一種。這種看法在現有稅收法律框架下并無不妥，非稅收領域也有類似規定，如國有權益登記的范圍就包括了對有限合伙企業出資所形成的權益。
　　第二種觀點則認為，對境內合伙企業取得的所得應按照“先分后稅”原則歸屬于合伙人，合伙企業向合伙人進行分配并未改變其取得所得的性質和類型，因此對非居民企業在持有環節取得的“分紅”，應該進行拆分并根據收入原始來源分別適用相關納稅規則。舉例而言，某QFLP當年取得股息、轉讓股權所得和其他所得各100萬元，在不考慮基金管理費的情況下，向非居民企業有限合伙人支付300萬元“分紅”，那么應分別就股息和轉讓股權所得按照股息所得和轉讓財產所得征收企業所得稅，而對于其他所得，則可能因為無法界定是否來源于境內，不征收企業所得稅。
　　第二種觀點在合伙企業收入來源較為單一且均為消極所得的情況下，具有一定可行性，但如果合伙企業收入來源較為多樣，或者合伙企業下設的投資架構較為復雜，如合伙企業A中間通過多層合伙企業再轉為股權投資的情況下，由于難以準確還原收入來源性質，可能會面臨較大的稅收流失風險，而且要求稅務機關和納稅人逐筆提供資料證明收入來源，不可避免地增加了稅收征管難度和稅收遵從成本，與目前優化營商環境的要求有所背離。更值得關注的是，如果不把合伙企業財產份額視為權益性投資資產，在現行法律框架下，非居民企業轉讓合伙企業份額時，可能無須就該筆轉讓所得繳納企業所得稅，這將在很大程度上侵蝕企業所得稅稅基，變相鼓勵企業濫用合伙企業組織形式，可能引發對整體稅收征管秩序造成沖擊。
　　（三）國內法與稅收協定的協調
　　本文討論的兩個問題在稅收協定執行層面轉化為兩個類似的問題，即“非居民企業有限合伙人是否在境內構成常設機構”，以及“非居民企業有限合伙人取得的所得如何適用稅收協定”。
　　1.關于常設機構判定問題
　　我國對外簽訂的稅收協定對常設機構的定義，與《企業所得法》對“機構、場所”的定義在很大程度上趨于一致。兩者的主要區別在于，常設機構更強調“固定性”和“持續性”，如稅收協定一般認為在一國開展勞務活動連續或累計達到183天才構成勞務類常設機構，但國內法則沒有時間方面的要求。從前文分析來看，非居民企業有限合伙人在境內構成機構、場所的可能性，并不來源于其自身在境內從事生產經營活動的行為，而是源自于對其是否擁有合伙企業財產，或者是其與境內普通合伙人之間是否存在代理關系的認定，這個邏輯同樣適用于對常設機構的判斷。在稅收協定層面，由于非居民企業有限合伙人客觀上不需要到境內從事生產經營活動，更不存在“固定性”和“持續性”地從事活動的情況，那么認定其構成常設機構的原因，同樣應是基于對其是否擁有合伙企業財產，或者是其與境內普通合伙人之間是否存在代理關系的認定。換言之，如果國內稅法和稅收協定沒有分別對該問題作出差異化規定，那么在判定非居民企業有限合伙人是否構成“機構、場所”或者常設機構的問題上，國內法和稅收協定應該得出同樣的結論。
　　2.關于稅收協定條款的適用問題
　　對于轉讓環節取得的“轉讓所得”，稅收協定財產收益條款有明確的規定，在此不予贅述。非居民企業有限合伙人持有環節取得的“分紅”，在適用稅收協定時可能存在以下兩點分歧：
　　（1）股息的定義。我國對外簽訂的稅收協定對股息的定義一般表述為：從股份或者非債權關系分享利潤的權利取得的所得，以及按照分配利潤的公司是其居民的締約國法律，視同股份所得同樣征稅的其他公司權利取得的所得。上述定義并未將合伙企業利潤排除在股息之外，《內地和澳門特別行政區關于對所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的安排》第四議定書也將在合伙或信托中的權益界定為“類似于股份的權益”，因此，對非居民企業有限合伙人持有環節取得的“分紅”，適用稅收協定股息條款，有一定的合理性。但筆者注意到，《經濟合作與發展組織關于對所得和財產征稅的協定范本》（以下簡稱《OECD協定范本》）注釋中較為明確地指出，“一般情況下，合伙企業的利潤分配不屬于股息的定義范圍”，并引申出對協定如何解釋的問題。根據《OECD協定范本》第3條第2款規定，“締約國一方在任何時候實施本協定時，對于未經本協定明確定義的用語，除上下文另有規定的，或根據第25條規定由雙方主管當局一致同意采用不同含義的，應當采用協定實施時該國關于本協定適用稅種的法律所規定的含義，該國稅法對有關用語的定義應優先于該國其他法律對同一用語的定義”。因此，筆者認為，在界定非居民企業有限合伙人持有環節取得的“分紅”是否適用稅收協定股息條款這一問題上，可以通過國內立法進行規制。
　　（2）支付主體的限制。《OECD協定范本》第10條第2款規定，股息也可以在支付股息的公司是其居民企業的一方征稅，在稅收協定語境下，“公司”一語“是指法人團體或者在稅收上視同法人團體的實體”，從這一點看，對于合伙企業支付給非居民企業有限合伙人的“分紅”，顯然無法適用稅收協定股息條款。在這種情況下，如果非居民企業有限合伙人主張適用稅收協定營業利潤條款，則可能面臨較大的稅收流失風險。
　　（四）國外立法實踐借鑒
　　《美國國內收入法典》第875條規定，“假設一個合伙企業在美國從事貿易或商業活動，則作為其合伙人的非居民外國個人或外國公司，應被視為在美國從事上述活動。”上述條款在美國司法實踐中有兩個相關典型案件值得我們關注。
　　第一個案件是1963年的Donroy案，在該案中，納稅人主張根據加利福尼亞州《統一合伙法》，有限合伙人不能執行合伙事務，不能授權代理人簽訂合同從事經營，因此不應認定其在美國構成常設機構。但法院認為，《統一合伙法》上述規定，沒有“消除或影響普通合伙人在合伙事務執行中為有限合伙人的經營利益行使的廣泛權利”，據此駁回了納稅人訴求。
　　第二個案件是1991年的Unger案。在該案中，加拿大公民Unger作為馬薩諸塞州某合伙企業的有限合伙人，被認定在美國構成常設機構。稅務法院在審理中提出，對合伙企業征稅是基于合伙集合理論，因此，在判斷合伙人是否在美國構成常設機構時，也應該適用“集合說”，而不考慮合伙人是有限合伙人還是普通合伙人。
　　相較于美國法律明確規定合伙人構成常設機構，更多的國家采取直接對合伙人制定征稅標準的簡易方式。如瑞士規定，對非居民企業合伙人從瑞士合伙企業取得的所得征收12%到24%的公司利潤稅，同時按照合伙份額的賬面價值加征0.001%到0.525%的產權稅。新加坡稅法規定，對非居民企業合伙人從新加坡合伙企業取得的所得，征收稅率為17%的公司稅。澳大利亞則規定，對部分有限合伙企業視同公司征稅，對其向非居民企業合伙人的分配，參照股息征收稅率為30%的預提所得稅。

四、關于完善非居民企業有限合伙人征稅規則的建議

　　為適應擴大對外開放形勢要求，進一步吸引外商投資，建議適時加快推進非居民企業有限合伙人征稅規則調研和立法工作，綜合考慮政策目標，完善相關征稅規則。根據前文分析，結合工作實踐經驗，筆者嘗試提出以下兩個立法思路，以供參考。
　　一是延續國內征稅規則并借鑒美國等國家立法實踐，從保護稅基的角度出發，認定非居民企業有限合伙人在境內構成機構、場所和稅收協定規定的“常設機構”，對其從境內合伙企業取得的各類所得，按照在我國境內設立機構、場所的非居民企業取得的所得，計算繳納企業所得稅。同時，為適應各地QFLP試點改革的推進，適時出臺相關稅收優惠政策。如規定非居民企業有限合伙人與境內普通合伙人沒有關聯關系，且不以任何形式實質參與合伙企業運作的，對此類非居民企業有限合伙人取得的所得，按照在境內未設立機構、場所取得的所得，計算繳納所得稅，即對其持有環節期間取得的收益，不區分收入來源，以收入全額按照權益性投資收益征稅，對其退出環節取得的轉讓所得則按照轉讓權益性投資資產處理。
　　二是借鑒合伙企業有關理論和稅收協定相關規定，從提升對外開放和吸引外資的角度出發，規定非居民企業有限合伙人在境內不構成機構、場所，對其持有環節期間取得的收益，不區分收入來源，以收入全額按照權益性投資收益征稅，對其退出環節取得的轉讓所得則按照轉讓權益性投資資產處理。同時，為了防止納稅人濫用組織形式規避境內納稅義務，及時配套出臺相關反避稅規則，對非居民企業通過關聯方變相執行境內合伙企業事務，或者通過各類方式實際參與境內合伙企業決策的，視同其在境內構成機構、場所計算繳納企業所得稅，并追究其延遲繳納稅款責任。
　　綜合對比上述兩個思路，筆者認為，方案一的優勢是在立法思路層面具有延續性，在稅收征管層面有助于國內稅基的保護和稅收協定濫用風險的防范，其不足之處是與現行稅法規則和稅收協定執行標準有所沖突，與合伙企業等非稅收領域相關法律的內在邏輯也存在較為明顯的差異，可能會面臨其他國家對該規則的挑戰。方案二相對于方案一，與現行企業所得稅法原則以及稅收協定執行規則更為趨同，與合伙企業法等非稅領域法律也保持了相對一致，同時，相對寬松且明確的規則設計也更符合提升對外開放和擴大外資利用的政策導向，而不足之處則主要體現為對稅務機關防范稅收協定濫用風險提出了更高的要求和挑戰。
　　當前，我國堅定不移地推進高水平對外開放，以改革開放的確定性應對外部環境的不確定性，實現經濟高質量發展，而擴大金融業對外開放、推動人民幣國際化、提升我國國際競爭力是其中的重要方面。為了更好服務這一戰略，筆者認為，方案二相較于方案一更為符合當下的形勢要求。

（本文為節選，原文刊發于《國際稅收》2021年第7期）
作 者：陳烈鑫（國家稅務總局廣東省稅務局）