作者：浙江金道律師事務(wù)所 申柱石
前 言
近年來，中國經(jīng)濟(jì)與法律領(lǐng)域中出現(xiàn)了一個(gè)新名詞“離岸公司”，并且其出現(xiàn)的頻率越來越高，還時(shí)常閃爍在經(jīng)濟(jì)與法律的熱點(diǎn)事件之中。例如近期的巨人集團(tuán)通過在開曼群島注冊的離岸公司在美國上市，史玉柱從一個(gè)“著名的失敗者”重新成為成功的典范；以及法國達(dá)能公司與娃哈哈的糾紛中，達(dá)能突然在境外起訴與娃哈哈有關(guān)的十一家在英屬維爾京群島和薩摩亞注冊的離岸公司，并經(jīng)法院裁定由四大會(huì)計(jì)師事務(wù)所托管這十一家離岸公司的事件，無一不吸引著人們強(qiáng)烈的關(guān)注，也激發(fā)了經(jīng)濟(jì)與法律工作者深入研究該課題的興趣。
實(shí)際上，離岸公司已經(jīng)在我國快速的經(jīng)濟(jì)發(fā)展中占據(jù)了重要的地位。不僅我國目前對外投資目的地國家和地區(qū)中，香港、英屬維爾京群島和開曼公司始終保持前三名，而且在我國每年吸引的外商投資中，來源于上述幾個(gè)著名離岸地的投資也常年名列前茅。另外，在我國龐大的進(jìn)出口貿(mào)易中，離岸公司作為進(jìn)口商或出口商，已經(jīng)成為我國企業(yè)的重要貿(mào)易相對方。可以說，離岸公司已經(jīng)成為我國對外經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中不可或缺的重要部分。
然而，對于跨國公司已經(jīng)成熟應(yīng)用多年的離岸公司工具，我國的研究起步較晚，對其缺乏深入和全面的了解，特別是眾多媒體在涉及離岸公司的報(bào)道中，常常側(cè)重于其負(fù)面影響。例如，2005年國家稅務(wù)總局一位處級官員提到在中國的外商投資企業(yè)利用離岸公司的轉(zhuǎn)移定價(jià)功能，造成中國每年的稅收損失超過三百億元的講話，以及商務(wù)部官員關(guān)于外逃貪官通過離岸公司轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的訪談，都被幾乎所有的平面及網(wǎng)絡(luò)媒體著重報(bào)道和轉(zhuǎn)載。從而導(dǎo)致在大多數(shù)人眼中，離岸公司成了跨國公司偷逃稅的操作工具，或者貪腐官員轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的手段。
誠然，離岸公司的某些特點(diǎn)確實(shí)使其具有避稅和隱性持有資產(chǎn)的功能。但是，如果對離岸公司現(xiàn)象的理解，僅僅停留在這個(gè)層面，進(jìn)而對離岸公司敬而遠(yuǎn)之甚至一概否定，那么導(dǎo)致我們對越來越多與離岸公司相關(guān)的的經(jīng)濟(jì)法律現(xiàn)象，作出片面的甚至錯(cuò)誤的判斷。這不僅不利于我國吸引外資和科學(xué)管理，而且更會(huì)對中國企業(yè)走向國際市場，產(chǎn)生嚴(yán)重的阻礙。
作為一名長期從事離岸公司業(yè)務(wù)操作的法律從業(yè)者，筆者認(rèn)為目前我國經(jīng)濟(jì)與法律界均十分有必要對離岸公司進(jìn)行更加深入全面的研究，了解離岸公司特點(diǎn)，并對宣傳其優(yōu)勢和風(fēng)險(xiǎn)。不僅讓人與離岸公司打交道時(shí)做到心中有底，而且讓有志于對外發(fā)展的企業(yè)經(jīng)營者，更好地利用離岸公司。
本文結(jié)合海外上市、項(xiàng)目融資和風(fēng)險(xiǎn)投資等活動(dòng)，來介紹離岸公司部分特點(diǎn)及具體應(yīng)用方式。
離岸公司在廣義上的定義，就是公司的注冊地和實(shí)際經(jīng)營管理地分離的公司，也就是其經(jīng)營管理活動(dòng)全部在注冊地以外的公司類型。本文所討論的離岸公司，特指注冊在一些“離岸綠洲”的公司。所謂“離岸綠洲”，指的是中國香港、英屬維爾京群島、開曼、百慕大、美國內(nèi)華達(dá)州等三十多個(gè)國家和地區(qū)，它們施行特殊的法律和經(jīng)濟(jì)管理模式，使在當(dāng)?shù)刈缘墓窘?jīng)營者，無需在注冊地實(shí)際經(jīng)營，卻可以獲得在其他國家和地區(qū)不可想象的經(jīng)營優(yōu)勢和法律保護(hù)。
概括來說，“離岸綠洲”公司法一般具有以下幾個(gè)共性：
1、“離岸公司”無需在注冊當(dāng)?shù)亟?jīng)營，甚至允許多年完全不進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng) ；
2、對“離岸公司”完全不征稅或稅率非常低，或僅針對當(dāng)?shù)亟?jīng)營征稅，其他經(jīng)營完全免稅 ；
3、對“離岸公司”股東和董事的信息嚴(yán)格保密 ；
4、完全沒有外匯管制，“離岸公司”可以在注冊地或其他任何國家和地區(qū)銀行開戶，且其賬戶內(nèi)的資金可以自由調(diào)度 ；
另外，由于“離岸綠洲”一般適用英美法系，崇尚契約自由，允許離岸公司經(jīng)營者自由約定股權(quán)結(jié)構(gòu)、股票類型和經(jīng)營管理模式，約定適用的法律和管轄法院或仲裁機(jī)構(gòu)，鼓勵(lì)信托持股，這些特點(diǎn)都十分吻合國際融資各參與方的要求。同時(shí)，“離岸綠洲”通常也是本地區(qū)的金融中心，金融服務(wù)業(yè)相當(dāng)發(fā)達(dá)，為國際融資通過離岸公司操作提供了極大的便利。
海外上市中的離岸公司
中國企業(yè)，特別是民營企業(yè)進(jìn)行海外上市的過程中，離岸公司應(yīng)用是必不可少的環(huán)節(jié)，從法律層面來說甚至是最關(guān)鍵的環(huán)節(jié)。通常所說的中國企業(yè)在海外上市，實(shí)際是持有其資產(chǎn)的離岸公司上市。例如新浪網(wǎng)在美國上市，實(shí)際上是注冊在開曼群島的離岸公司上市，只不過這家離岸公司的投資者就是國內(nèi)的新浪網(wǎng)；同樣的，國美電器在香港上市，實(shí)際上也是注冊在英屬維爾京群島上的離岸公司在香港買殼上市。目前，由于受商務(wù)部10號文和外匯管理局75號文件的約束，在國內(nèi)企業(yè)遠(yuǎn)赴海外上市的架構(gòu)中，甚至看不到國內(nèi)實(shí)際控制人的影子，離岸公司信托持股制度鮮被運(yùn)用。
之所以通過離岸公司實(shí)現(xiàn)海外上市目標(biāo)，不僅因?yàn)榇蟛糠志惩饨灰资袌鼍邮茈x岸公司作為上市的主體，而且也有國內(nèi)的監(jiān)管與審批制度繁瑣、離岸公司無需在當(dāng)?shù)貙?shí)際經(jīng)營、特殊的離岸稅收制度、靈活的股權(quán)安排等原因。
以下是一家中國企業(yè)早期在香港上市時(shí)的架構(gòu)圖。在一個(gè)完整的上市架構(gòu)中，通常包含了不止一家離岸公司，每一家離岸公司都是為了實(shí)現(xiàn)某一特定目的，在專業(yè)律師和券商指導(dǎo)下做出的特殊安排。
例1：
目前，我國經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展和企業(yè)國際化腳步的加快，中國赴境外上市資源已成為全球交易市場競相爭奪的對象。2006年9月江蘇無錫舉辦的一次高峰論壇上，包括紐約、納斯達(dá)克、歐洲、倫敦、新加坡、香港、東京等在內(nèi)的9大證券交易所同時(shí)出場，紛紛爭取江蘇企業(yè)到各自交易所上市的場景，便是中國企業(yè)受國際市場歡迎的一個(gè)縮影。
可預(yù)見的是，中國企業(yè)赴海外上市的隊(duì)伍將更加龐大，即使目前國內(nèi)監(jiān)管制度僅作小幅調(diào)整，離岸公司都會(huì)在這些上市過程中發(fā)揮出重要作用。
四、項(xiàng)目融資中的離岸公司
先看一個(gè)案例。
例2：
一家杭州公司為了引進(jìn)境外的戰(zhàn)略投資者，共同投資建設(shè)國內(nèi)的生產(chǎn)基地，而與歐洲某著名電器集團(tuán)展開談判。該電器集團(tuán)作為經(jīng)驗(yàn)豐富的跨國投資者，指定該投資必須通過一家注冊在英屬維爾京群島（BVI）的離岸公司來完成。中方也在律師的建議下，提出在該離岸公司的框架下，再設(shè)立一層香港公司，以享受《內(nèi)地與香港關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》、《內(nèi)地和香港特別行政區(qū)關(guān)于對所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的安排》優(yōu)惠政策。
在境外項(xiàng)目融資中，投資者通常會(huì)使用離岸公司以便做出更公平的法律適用以及管轄法院或仲裁機(jī)構(gòu)的安排，避免投資東道國關(guān)于法律和管轄的強(qiáng)制性安排；同時(shí)利用離岸公司的保密功能，以保護(hù)自己的其他品牌和投資不受該投資的影響，或規(guī)避政治風(fēng)險(xiǎn)。
雙邊或多邊稅收協(xié)定，也是國際項(xiàng)目融資中各方投資者需要考慮的問題。目前與中國大陸簽訂了稅收協(xié)定的離岸或半離岸地，包括毛里求斯、巴巴多斯、中國香港等。國際項(xiàng)目融資時(shí)常涉及多個(gè)法域，善于合理利用稅收協(xié)定將為投資收益的最大化取得額外的保證。
目前中國不僅仍在大量吸引境外的項(xiàng)目融資，不少有所作為的中國企業(yè)也早已開始了境外項(xiàng)目投資和并購等運(yùn)作。學(xué)習(xí)西方跨國公司的成熟經(jīng)驗(yàn)，研究和利用離岸公司的優(yōu)勢以避免風(fēng)險(xiǎn)、提升投資收益，這是企業(yè)家和境內(nèi)律師、投資咨詢服務(wù)商都應(yīng)該掌握的技能。
五、風(fēng)險(xiǎn)投資中的離岸公司
風(fēng)險(xiǎn)投資目的不是控股，無論成功與否，退出是風(fēng)險(xiǎn)投資的必然選擇，否則就無法進(jìn)入新一輪投資。資金一旦失去流動(dòng)性，就意味著失去了生命。因此，吸引風(fēng)險(xiǎn)投資，首先必須考慮的就是為其安排將來退出的合理機(jī)制。
風(fēng)險(xiǎn)投資的退出方式包括首次上市（IPO）、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、回購和清算。中國國內(nèi)A股公司除了發(fā)起人股不流通以外，還有一段漫長的上市等待期（如股改、輔導(dǎo)、券商通道限制、中國證監(jiān)會(huì)審批等），這對于高成長的科技企業(yè)來講是非常不利的。同時(shí)，對于外商投資企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，要經(jīng)過外經(jīng)貿(mào)局審批和工商局登記，文件準(zhǔn)備稍不符合上述兩機(jī)構(gòu)的要求，就又得重新準(zhǔn)備并等待審批登記。這個(gè)漫長的過程，往往會(huì)使選擇股權(quán)轉(zhuǎn)讓和回購方式的風(fēng)險(xiǎn)投資錯(cuò)過最佳退出時(shí)機(jī)。
與之相反的是，離岸公司的各種特點(diǎn)使其成為境外風(fēng)險(xiǎn)融資的良好平臺(tái)。首先，離岸公司可以作為海外上市的主體，而上市融資是風(fēng)險(xiǎn)投資退出的首選方式。因此眾多風(fēng)險(xiǎn)投資機(jī)構(gòu)常常在優(yōu)質(zhì)的投資項(xiàng)目中，一開始便將離岸公司的架構(gòu)按照未來上市的要求進(jìn)行設(shè)計(jì)。同時(shí)，離岸公司簡便的管理模式，可以讓股權(quán)轉(zhuǎn)讓或回購在一天之內(nèi)完成并生效，而且投資方不用為其投資收益在注冊地納稅。另外，離岸公司靈活的公司法還為風(fēng)險(xiǎn)融資提供了更多有價(jià)值的安排。
例３：
在上述案例中，境外風(fēng)險(xiǎn)投資基金通過設(shè)立在開曼的離岸公司向國內(nèi)企業(yè)注入風(fēng)險(xiǎn)投資資金；同時(shí)，根據(jù)英美法系的公司法，與創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)、職工持股會(huì)約定不同的股票類型，充分保護(hù)各方的利益。職工持股會(huì)在英屬維爾京群島（BVI）設(shè)立的離岸公司，則是為了創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)以外的職工進(jìn)行期權(quán)安排而作的精心設(shè)計(jì)。
這個(gè)架構(gòu)充分利用了離岸公司簡便快捷的公司管理、全流通、無外匯管制、靈活的公司法、稅收減免等優(yōu)勢，也是目前國際風(fēng)險(xiǎn)投融資中慣用的架構(gòu)模型。當(dāng)然，實(shí)際案例中，通常會(huì)根據(jù)各方需要，在此模型的基礎(chǔ)上，設(shè)立更多的離岸公司，增加更為復(fù)雜的內(nèi)容。
小 結(jié)
實(shí)際上，離岸公司絕不僅僅在國際融資中被廣泛使用，在國際融資中的作用也不僅限于本文介紹的內(nèi)容。離岸公司基于其獨(dú)特的優(yōu)勢，在跨國投資架構(gòu)設(shè)計(jì)、國際政治與品牌經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)防范、企業(yè)與個(gè)人財(cái)產(chǎn)規(guī)劃、國際貿(mào)易等各方面都占據(jù)著重要的地位。有數(shù)據(jù)顯示，目前30％的世界財(cái)富處于離岸持有狀態(tài)，80％的國際銀行交易是離岸進(jìn)行的，50％的股票從某種意義上來說也是屬于離岸公司。
本文有限篇幅的介紹，希望能讓讀者了解離岸公司顯著優(yōu)勢和強(qiáng)大功能，扭轉(zhuǎn)一貫來存在的片面甚至負(fù)面的認(rèn)識(shí)，更希望能有越來越多的讀者而有興趣去正確了解它，學(xué)會(huì)利用它，使其在中國企業(yè)走向世界的過程中發(fā)揮出積極作用。
*申柱石，浙江金道律師事務(wù)所國際經(jīng)貿(mào)法律部律師，亞洲境外協(xié)會(huì)會(huì)員，中國財(cái)產(chǎn)管理與規(guī)劃委員會(huì)委員，杭州市律協(xié)國際貿(mào)易與涉外投資委員會(huì)委員。
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