一、離岸信托的稅法內(nèi)涵及其功能

（一）離岸信托的稅法內(nèi)涵

中外學(xué)者多從信托的國際性或涉外性闡釋離岸信托的含義，雖能精準(zhǔn)把握離岸信托的涉外因素，但忽視了離岸信托的稅法特征，難以適應(yīng)其稅收征管實踐。從世界范圍看，離岸信托的稅法含義往往規(guī)定在所得稅法中，大致可分為兩種界定模式。

一種是非居民信托（non-resident trusts）模式，以英國為代表。《英國所得稅法》沒有對離岸信托作出直接定義，而是在第474條至476條借助居民信托和非居民信托概念描述了離岸信托的內(nèi)涵，即離岸信托通常是指非居民信托。所有受托人是英國居民的信托為居民信托，而所有受托人是非英國居民的信托是非居民信托。部分受托人是英國居民的信托性質(zhì)之判斷，取決于委托人設(shè)立信托時是否在英國居住、習(xí)慣性居住或定居。如果是，則為居民信托，否則為非居民信托。當(dāng)部分受托人是英國居民時，英國判斷信托的性質(zhì)依據(jù)委托人設(shè)立信托時的身份標(biāo)準(zhǔn)進行判斷，可以說擴大了居民信托的范圍，更有利于維護英國的稅收利益。同時，這也反映了英國在稅法上對離岸信托范圍的限縮。

另一種是外國信托（foreign trusts）模式，包括以美國為代表的法院標(biāo)準(zhǔn)（court test）和控制標(biāo)準(zhǔn)（control test），以新加坡為代表的委托人和受益人是否為本國居民標(biāo)準(zhǔn)。美國《國內(nèi)收入法典》第7701（a）（30）（E）節(jié)規(guī)定了美國國內(nèi)信托的定義，即符合美國法院能夠?qū)υ撔磐械墓芾磉M行主要監(jiān)督（法院標(biāo)準(zhǔn)）且美國公民或稅收居民有權(quán)控制該信托的所有實質(zhì)性決定（控制標(biāo)準(zhǔn)）條件的信托。否則，默認(rèn)為外國信托。簡言之，美國稅法上的離岸信托是指受托人非本國人或本國法院無法有效行使控制權(quán)的信托?！缎录悠滤枚惙ā返?3G條及據(jù)此發(fā)布的《外國信托所得稅豁免規(guī)則》規(guī)定，享受所得稅豁免的外國信托是指以書面作成，委托人與受益人必須為非新加坡公民、居民，或非新加坡公民、居民為股東的企業(yè)，或是由不具有新加坡公民、居民身份的自然人或外國企業(yè)直接或間接地享有受益權(quán)的單位信托基金，且所得源自特定投資收入，并由新加坡當(dāng)?shù)厥芡腥嘶蛐磐泄竟芾怼Ｓ纱丝芍?，《新加坡所得稅法》原則上將離岸信托定位為委托人及受益人均非本國公民或居民的外國信托，范圍較之英國更寬泛。

上述兩種界定模式在形式表達上存在差異性，但在內(nèi)容實質(zhì)上均揭示了離岸信托的稅法特征。一是離岸信托是依據(jù)離岸管轄地法律設(shè)立，信托關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅均適用該地法律；二是委托人是居民國（地區(qū)）的稅收居民，包括具有稅收居民身份的自然人或法律實體；三是受托人全部或部分是非居民國（地區(qū)）的法律實體，這些實體對信托事務(wù)決策具有實質(zhì)控制權(quán)。概而言之，某一稅收管轄區(qū)稅法上的離岸信托可以理解為本稅收管轄區(qū)稅收居民依離岸管轄地法律設(shè)立，并由外國法律實體為實質(zhì)控制管理的信托。

（二）離岸信托的財產(chǎn)功能

除信托之資產(chǎn)預(yù)先規(guī)劃、管理方法彈性、風(fēng)險隔離等優(yōu)勢外，離岸信托還有規(guī)避國內(nèi)系統(tǒng)風(fēng)險、不易受債權(quán)追索、保密性強、強化資產(chǎn)規(guī)劃、享受稅收優(yōu)惠等優(yōu)勢。若從財產(chǎn)角度視之，這些優(yōu)勢集中體現(xiàn)為財產(chǎn)轉(zhuǎn)移功能和財產(chǎn)管理功能。

離岸信托的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移功能，源于信托設(shè)立人將其財產(chǎn)（經(jīng)濟上所有權(quán)）轉(zhuǎn)移到受托人名下（法律上所有權(quán)），受托人以自己名義持有、管理或處分該財產(chǎn)的設(shè)計。不同于買賣、贈與和繼承等傳統(tǒng)意義上的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移方式，離岸信托一方面可以實現(xiàn)受益人責(zé)任與利益的分離，另一方面可以憑借離岸管轄區(qū)的法律、稅收、金融等制度優(yōu)勢，減輕或消除買賣、贈與和繼承等財產(chǎn)轉(zhuǎn)移方式所存在的種種負擔(dān)與限制。例如，委托人可以通過在承認(rèn)信托并對信托規(guī)定十分寬松的離岸管轄區(qū)設(shè)立離岸信托來規(guī)避遺產(chǎn)稅。

離岸信托的財產(chǎn)管理功能，在于委托人因時間、精力、能力等因素而需借助受托人的專業(yè)性，在代理、行紀(jì)、有限合伙和投資企業(yè)等方式之外拓展新的財產(chǎn)管理方式，使特定的財產(chǎn)穩(wěn)定、增值或產(chǎn)生更大的經(jīng)濟效益。受托人注冊在離岸管轄區(qū)，委托人不用親臨當(dāng)?shù)?，其信托可以直接?zhí)行。特定離岸管轄區(qū)對信托有相對寬松的政策，使受益人利益能夠得到更多的保護。例如，許多家族創(chuàng)始人選擇設(shè)立離岸信托，委托注冊在離岸管轄區(qū)的受托人持有原家庭成員的股份，實現(xiàn)家族成員與家族企業(yè)控制權(quán)、決策權(quán)的剝離，提高企業(yè)管理層的可預(yù)期性和新老團隊銜接、融合的穩(wěn)定性，從而實現(xiàn)家族財富平穩(wěn)、有序地傳承。

如果信托財產(chǎn)未轉(zhuǎn)移至受托人名下，那么受托人將無法開展財產(chǎn)管理活動，更遑論財產(chǎn)管理功能的實現(xiàn)。如果委托人將其財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給了受托人，但受托人僅承受所有權(quán)名義而不承擔(dān)審慎管理責(zé)任，那么該離岸信托將會喪失財產(chǎn)保護的作用，財產(chǎn)管理功能亦會被虛置。由此可見，財產(chǎn)轉(zhuǎn)移是離岸信托功能的形式表現(xiàn)，財產(chǎn)管理是離岸信托功能的實質(zhì)要義，兩者互為表里、相輔相成、缺一不可。

二、離岸信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移功能的負外部性及其稅法消解

（一）離岸信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移功能的負外部性

設(shè)立離岸信托的稅收管轄區(qū)具備較為完善的信托法，以此作為信托關(guān)系成立及運行的準(zhǔn)據(jù)法，以因應(yīng)委托人對多樣化信托服務(wù)的需求。這些地區(qū)大多規(guī)定受托人持有的信托免繳所得稅，非居民受益人的分配利益免繳相關(guān)稅款。如百慕大信托的利潤或所得無須繳納所得稅或資本利得稅，且該信托的分配也不受百慕大征稅影響。委托人所屬居民管轄區(qū)的稅務(wù)機關(guān)對離岸信托設(shè)立行為、離岸信托本身及未獲得信托所得分配的受益人不具備征稅權(quán)，除非離岸信托有來源于該居民管轄區(qū)的收入或離岸信托實現(xiàn)了對居民受益人的分配。否則，當(dāng)收入一直被累積在離岸信托，或在受益人終止其在委托人所在管轄區(qū)的稅收居民身份后再進行分配時，便會產(chǎn)生事實上逃避稅的效果。

為紓緩離岸信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移功能的負外部性，一些在岸管轄區(qū)會對其居民將財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給擁有居民受益人的非居民信托的行為課稅。然而，委托人仍可進行規(guī)避，如設(shè)立以國際慈善組織為唯一受益人或受托人在任何時候有權(quán)為信托增加新的受益人乃至無指定受益人的離岸信托。對此，部分在岸管轄區(qū)拓展了其非居民信托規(guī)則，對任何將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給非居民信托的居民就相關(guān)信托財產(chǎn)征稅。但這僅能遏制居民將資金轉(zhuǎn)移到非居民信托，而無法對離岸信托的經(jīng)營和分配進行有效稅務(wù)監(jiān)管。

產(chǎn)生上述負外部性的原因有三。一是委托人的流動性。離岸信托設(shè)立人通常是高凈值人員，其國際化流動頻繁。相較于法人實體，他們一般無固定生產(chǎn)、經(jīng)營場所，可以選擇生活的國家或地區(qū)，也可以選擇交往的稅務(wù)機關(guān)，還可以輕易轉(zhuǎn)換稅收居民身份。二是離岸架構(gòu)的保密性。國際范圍內(nèi)沒有統(tǒng)一的受益人信息登記和獲取機制，離岸信托等法律架構(gòu)受益人的信息幾乎處于絕密狀態(tài)。三是稅務(wù)監(jiān)管的分割性。各自為陣的國家實施性管轄權(quán)被限制在本國疆域內(nèi)，在獲取他國課稅信息、調(diào)查取證、追征欠稅等方面存在失靈。正是委托人的流動性、離岸架構(gòu)的保密性、稅務(wù)監(jiān)管的分割性共同作用，使離岸信托的資產(chǎn)和所得游離在國家稅收征管體系之外，從而產(chǎn)生了雙重不征稅或征稅不足的后果。

（二）離岸信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移功能負外部性的稅法消解

第一，實施多邊自動情報交換，稅收透明度不斷提高。一張從列支敦士登流出的載有諸多國家高凈值人員逃避稅信息的CD，觸發(fā)了國際范圍內(nèi)打擊利用離岸管轄區(qū)信息不透明進行逃避稅的多米諾骨牌。美國出臺了《海外賬戶稅收遵從法案》（FATCA），經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）制定了《金融賬戶涉稅信息自動交換標(biāo)準(zhǔn)》（CRS）。截至2021年8月12日，已有112個稅收管轄區(qū)（包括百慕大、英屬維爾京群島、開曼群島等傳統(tǒng)離岸管轄區(qū)）簽署了實施CRS的《金融賬戶涉稅信息自動化交換之多邊政府間協(xié)議》（CRSMCAA）。多邊自動情報交換的國際網(wǎng)絡(luò)基本建成，且覆蓋范圍不斷擴大，包括離岸信托在內(nèi)的金融機構(gòu)的盡職調(diào)查義務(wù)日益加重。CRS要求，金融機構(gòu)應(yīng)通過盡職調(diào)查程序識別締約管轄區(qū)稅收居民在該機構(gòu)開立的賬戶，并向其所在管轄區(qū)主管部門報送賬戶持有人名稱、納稅人識別號、地址、賬號、余額、利息、股息以及出售金融資產(chǎn)的收入等信息，再由該管轄區(qū)稅務(wù)主管部門與賬戶持有人的居民管轄區(qū)稅務(wù)主管部門開展信息交換。2019年，有近100個管轄區(qū)交換了總價值約10萬億歐元的8400萬個金融賬戶有關(guān)信息。2020年，有105個管轄區(qū)自動交換信息，交換網(wǎng)絡(luò)增加了15%，達到約7000個。大量的高凈值人員境外金融賬戶，勢必會曝光在居民管轄區(qū)稅務(wù)主管當(dāng)局監(jiān)管之下，逐步走向透明化。

此外，為有效實施CRS，OECD還配套發(fā)布了《針對CRS規(guī)避安排和不透明離岸架構(gòu)的強制性披露規(guī)則范本》（MDR），要求中介或納稅人在CRS規(guī)避架構(gòu)或者不透明離岸架構(gòu)可供執(zhí)行的30天內(nèi)向本國稅務(wù)機關(guān)進行披露，并嚴(yán)格監(jiān)管利用稅收居民身份規(guī)避CRS申報的行為。OECD成員國有義務(wù)將這些規(guī)則轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法律，而歐盟已將MDR轉(zhuǎn)化為具有法律效力的指令——《歐盟理事會2018/22號指令》。

第二，推行受益所有人信息登記，離岸信托架構(gòu)透明化增強。當(dāng)前，越來越多的管轄區(qū)建立了受益所有人信息統(tǒng)一登記冊，主管當(dāng)局便能輕易獲取離岸信托等法律架構(gòu)最終控制人或受益人的信息。例如，英國通過《2015年小企業(yè)、企業(yè)和就業(yè)法》建立了重要控制人（PSC）登記冊，記載對企業(yè)有重大控制權(quán)人的信息；并通過《制裁和反洗錢法案（修正案）》，建立了海外領(lǐng)地企業(yè)受益所有人登記冊。據(jù)此，澤西島、根西島等已通過相關(guān)立法，建立了企業(yè)受益所有人登記冊。又如，歐盟于2015年出臺了《防止將金融系統(tǒng)用于洗錢和恐怖活動融資的指令》，要求將明示信托（express trust）的設(shè)立人、受托人、受益人以及最終控制權(quán)人的信息存儲在一個集中的國家登記中心。2018年，歐盟又將登記主體擴大至信托、信托公司和信托基金等法律架構(gòu)，獲取受益人信息的主體擴大至能夠證明存在合理利益的任何人和組織，并規(guī)定信托受益人信息在整個歐洲范圍內(nèi)交換。

第三，加強國際反逃避稅合作，稅務(wù)監(jiān)管合力已形成。為應(yīng)對國際逃避稅，歐盟理事會與OECD在2010年修訂了《多邊稅收征管互助公約》（MAC），OECD受二十國集團（G20）委托發(fā)布《實施稅收協(xié)定相關(guān)措施以防止稅基侵蝕和利潤轉(zhuǎn)移的多邊公約》（MLI），加強稅務(wù)機關(guān)之間的國際合作，執(zhí)行BEPS相關(guān)措施并修訂已有的雙邊稅收協(xié)定。截至2021年9月，已有144個稅收管轄區(qū)加入了MAC，覆蓋所有二十國集團成員、所有金磚國家、所有OECD成員國、主要金融中心和越來越多的發(fā)展中國家；有95個稅收管轄區(qū)簽署了MLI，阿爾及利亞、埃斯瓦蒂尼、黎巴嫩、泰國等國表示有意愿簽署該公約。國際反逃避稅合作網(wǎng)絡(luò)已基本形成且不斷完善，這將賦能以屬地原則建構(gòu)的各自為陣的國家征管體系，形成全球稅務(wù)監(jiān)管合力。更為重要的是，根據(jù)MLI第六條之規(guī)定，被公約所涵蓋的稅收協(xié)定必須在序言納入打擊逃避稅的內(nèi)容。如果離岸架構(gòu)的主要目的是為了獲得稅收協(xié)定待遇，那么締約國可以拒絕給予協(xié)定優(yōu)惠。可以說，MLI及其對稅收協(xié)定的修改，將會對利用離岸架構(gòu)享受稅收優(yōu)惠的有效性造成實質(zhì)影響。

可見，隨著前述稅務(wù)情報交換、受益所有人信息透明化、國際反逃避稅合作的不斷發(fā)展，高凈值人員利用一系列離岸架構(gòu)達到在任何地方不納稅的時代一去不復(fù)返，離岸信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移功能的負外部性也正在消解。

三、我國離岸信托稅法規(guī)制現(xiàn)狀的檢視

相較于信托法律體系的完備性，我國信托的稅法規(guī)制存在稅制不健全、稅負不公平、納稅主體不明確、慈善信托激勵不足等突出問題。目前，《個人所得稅法》《企業(yè)所得稅法》及其實施條例均沒有特別針對信托的規(guī)定，信托所得稅規(guī)定散落在極少數(shù)稅收協(xié)定的營業(yè)利潤條款（如中國-新西蘭協(xié)定）、不動產(chǎn)所得條款（如中國-馬來西亞協(xié)定、中國-新加坡協(xié)定），以及《財政部國家稅務(wù)總局關(guān)于信貸資產(chǎn)證券化有關(guān)稅收政策問題的通知》（財稅〔2006〕5號）等規(guī)范性文件，稅法之于離岸信托設(shè)立、存續(xù)、變更、終止的規(guī)制存在空白。或許是因為信托稅收構(gòu)成要件規(guī)定的缺失，相關(guān)稅法（包括稅收協(xié)定等）賦予稅務(wù)機關(guān)更多的納稅調(diào)整權(quán)，以此緩解離岸信托稅收征管困難。

一方面，《個人所得稅法》修訂，完善反逃避稅體系。2018年《個人所得稅法》的第七次修改可謂亮點紛呈，為遏制離岸信托逃避稅提供了行之有效的規(guī)則。一是明確引入了居民個人和非居民個人的概念，并將居住時間標(biāo)準(zhǔn)由1年調(diào)整為183天。此規(guī)則符合國際慣例而且容易操作，為境外金融機構(gòu)判斷一個人是否為中國稅收居民提供了便利。二是增加了“因移居境外注銷中國戶籍”應(yīng)依法辦理納稅申報的情形，要求注銷中國戶籍（包括放棄中國護照）前必須辦理稅款清算，即全面施行“離境清稅”制度。三是增加個人所得反避稅條款，明確稅務(wù)機關(guān)對個人實施不具有合理商業(yè)目的安排、獲取不當(dāng)稅收利益的行為具有納稅調(diào)整權(quán)。在新《個人所得稅法》下，高凈值人員欲通過稅收居民身份的轉(zhuǎn)化及消極離岸信托、間接控制離岸信托等方式來逃避稅的風(fēng)險陡增。

另一方面，完善稅收協(xié)定網(wǎng)絡(luò)，深度參與國際稅收合作，嚴(yán)厲打擊國際逃避稅。一是進一步擴大和完善協(xié)定網(wǎng)絡(luò)。截至目前，我國已經(jīng)與110個稅收管轄區(qū)（包括馬里求斯、塞舌爾）簽訂了稅收協(xié)定或安排（協(xié)議）。根據(jù)MLI的要求，這些稅收協(xié)定或安排（協(xié)議）將把反逃避稅列為目標(biāo)之一，并逐步落實BEPS行動計劃最低標(biāo)準(zhǔn)。二是不斷加強國際稅收合作。在與巴哈馬等主要離岸管轄區(qū)簽訂了10個稅收專項情報交換協(xié)議的基礎(chǔ)上，我國還簽訂了MAC和CRSMCAA等多邊稅收公約。截至2021年9月底，包括巴哈馬、百慕大、英屬維爾京群島、開曼群島、荷蘭、盧森堡、馬紹爾群島、毛里求斯、新加坡、瑞士、瓦努阿圖等101個稅收管轄區(qū)，將向我國自動報送中國稅收居民境外金融賬戶涉稅信息。據(jù)此，我國稅務(wù)機關(guān)可便捷地獲取有關(guān)離岸信托法律或受益所有權(quán)的情報，包括委托人、受托人、受益人以及監(jiān)管人等信息。

上述措施在一定程度和范圍上打擊了高凈值人員利用離岸信托逃避稅的氣焰，然而在具體實施中相關(guān)問題仍有待進一步明確。例如，離境清稅的規(guī)定較為原則，注銷中國戶籍（或放棄中國護照）行為本身是否會產(chǎn)生處置資產(chǎn)的稅收效果不得而知。又如，《個人所得稅法》第八條第一款第（二）項規(guī)定的受控外國企業(yè)（CFC）規(guī)則適用主體并沒有涵蓋信托等法律實體。當(dāng)居民個人或者居民個人和居民企業(yè)控制的離岸信托對歸屬于居民個人的利潤不作分配或減少分配時，稅務(wù)機關(guān)將無權(quán)進行納稅調(diào)整。再如，隨著CRS的深入實施，大量的離岸信托委托人、受托人、受益人、監(jiān)管人、信托財產(chǎn)等信息將會被交換至我國，如何高效、安全地運用這些信息是稅務(wù)機關(guān)亟待解決的難題。此外，我國稅收居民在自動交換之前主動披露相關(guān)信息，是否可以免除以及可以在多大范圍內(nèi)免除相關(guān)的行政責(zé)任和刑事責(zé)任，并未明確。至少在當(dāng)前稅法中沒有規(guī)定一種機制允許自行披露，即并沒有賦予納稅人一個解決歷史問題的渠道，易增加稅法實施的不確定性。

四、完善我國離岸信托稅法規(guī)制的思路與對策

（一）轉(zhuǎn)變稅法規(guī)制離岸信托的思路

中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳于2021年印發(fā)的《關(guān)于進一步深化稅收征管改革的意見》明確提出要“精準(zhǔn)實施稅務(wù)監(jiān)管”，“依法加強對高收入高凈值人員的稅費服務(wù)與監(jiān)管”。但是，當(dāng)前稅收征管實踐尤為強調(diào)對高凈值人員利用離岸信托逃避稅的防杜。誠如前文所述，逃避稅只是離岸信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移功能的負外部性而非離岸信托功能的全部，況且離岸信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移功能的負外部性正在不斷消解。過度強調(diào)稅法對離岸信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移功能的監(jiān)管，勢必會限縮其財產(chǎn)管理功能的發(fā)揮，造成我國高凈值人群的財富外流。事實上，我國高凈值人群用信托進行財富管理的需求逐年攀升。據(jù)《2021中國私人財富報告》統(tǒng)計，2020年我國可投資資產(chǎn)在1 000萬元以上的高凈值人員數(shù)量達262萬人，擁有可投資資產(chǎn)總規(guī)模達241萬億元。《探索·主動·更新：2020中國高凈值人群需求管理白皮書》顯示，我國高凈值人群利用信托進行財富管理的比例由2016年的16%提升至2020年28%。因此，稅法對離岸信托的規(guī)制應(yīng)實現(xiàn)由單一約束財產(chǎn)轉(zhuǎn)移功能向兼具約束財產(chǎn)轉(zhuǎn)移功能和激勵財產(chǎn)管理功能的轉(zhuǎn)變，并日益突出對財產(chǎn)管理功能的激勵。未來稅法既要完善反避稅規(guī)則，也要健全信托稅收制度；既要維護國家的稅收利益，也要護航納稅人財富的創(chuàng)造與傳承。唯有如此，才能在有效控制不合理國內(nèi)資本外流的同時，為我國高凈值人群在國內(nèi)有效實現(xiàn)財富傳承提供條件，從而保證資本更多地支持國內(nèi)實體經(jīng)濟發(fā)展。

（二）健全離岸信托稅收實體規(guī)則

離岸信托作為信托的特殊類型，除了遵循信托的一般稅收規(guī)則之外，還應(yīng)有符合自身稅收特征的特殊規(guī)則。信托稅收規(guī)則不健全以及離岸信托稅收規(guī)則留白，是我國當(dāng)前離岸信托稅收管理的突出問題。健全離岸信托稅收實體規(guī)則有賴于從一般規(guī)則和特殊規(guī)則兩個層面予以推進。

關(guān)于一般規(guī)則的構(gòu)建，理論界普遍贊成通過實質(zhì)課稅原則來明晰信托的納稅義務(wù)人、課稅對象及納稅時間等稅收構(gòu)成要件。申言之，一是信托財產(chǎn)在信托法律關(guān)系主體之間形式轉(zhuǎn)移時，不具備所得稅法上的可稅性。二是在信托運行過程中，信托收益的納稅人是實質(zhì)受益人而非信托本身。三是信托收益實現(xiàn)之時為納稅義務(wù)發(fā)生時間，而無論信托收益是否對實質(zhì)受益人進行分配。在實質(zhì)受益人獲得收益分配之前，基于征管便利可由受托人作為扣繳義務(wù)人；在他益信托情形下，如實質(zhì)受益人情況不明，可以信托委托人為納稅義務(wù)人。

關(guān)于特殊規(guī)則的建立，需要充分考慮受托人是非本國稅收居民，或者更確切地說受托人游離在本國稅務(wù)機關(guān)監(jiān)管之外的現(xiàn)實因素。我國稅法可以根據(jù)信托所處的不同狀態(tài)，設(shè)置相應(yīng)的征稅規(guī)則。在設(shè)立時，居民委托人將信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給非居民稅收個人或法律實體的受托人，應(yīng)視同財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓征收所得稅，以此先行遏制居民將資金轉(zhuǎn)移到非居民信托。在存續(xù)期間，離岸信托受托人屬于我國《企業(yè)所得稅法》規(guī)定的非居民企業(yè)，應(yīng)就其來源于中國境內(nèi)的收入繳納企業(yè)所得稅。實質(zhì)受益人為我國稅收居民的，不論信托所得是否分配均以受益人為納稅義務(wù)人。在終止時，受托人向委托人或受益人進行財產(chǎn)交付的行為需要根據(jù)具體情況分析是否征稅以及如何征稅。在自益信托下，委托人應(yīng)就剩余信托收益繳納所得稅；在他益信托下，受益人應(yīng)就信托財產(chǎn)及累積收益繳納所得稅。此外，還應(yīng)將我國CFC規(guī)則適用主體擴大至信托等其他法律實體。

（三）完善離岸信托相關(guān)程序規(guī)則

針對離岸信托架構(gòu)的不透明，有必要強化稅務(wù)機關(guān)程序規(guī)則及其能力建設(shè)。

一是健全我國信托登記制度。原中國銀行監(jiān)督管理委員會根據(jù)《信托法》第十條出臺了《信托登記管理辦法》（銀監(jiān)發(fā)〔2017〕47號），規(guī)定了信托登記申請、辦理，信托受益權(quán)益賬戶管理，信托登記信息管理和使用等程序。然而，該辦法只適用中國境內(nèi)的信托，不包括與中國有密切聯(lián)系的離岸信托。因此，建議參照《信托登記管理辦法》建立離岸信托登記制度，規(guī)定居民當(dāng)事人有義務(wù)向中國信托登記有限責(zé)任公司登記并定期更新離岸信托的委托人、受托人、受益人以及監(jiān)管人等信息，稅務(wù)機關(guān)可以基于稅收目的獲取相關(guān)信息。

二是完善我國稅收情報交換網(wǎng)絡(luò)。當(dāng)前，我國并沒有與所有的離岸管轄區(qū)簽訂稅收協(xié)定、專項稅收情報交換或進行CRS配對。同時，并不是所有離岸管轄區(qū)都加入了MAC和CRSMCAA，仍有大量涉及我國稅收居民的離岸信托處于不透明狀態(tài)。為實現(xiàn)離岸信托稅務(wù)監(jiān)管的精準(zhǔn)性，有必要盡快與這些離岸管轄區(qū)簽訂稅收協(xié)定或?qū)ｍ椂愂涨閳蠼粨Q協(xié)議，并推動它們加入全球自動情報交換網(wǎng)絡(luò)。

三是提高稅收情報的處理能力。隨著稅收情報交換的不斷發(fā)展，海量的涉稅信息將被交換至我國，能否及時、充分、高效地使用這些信息直接關(guān)乎離岸信托稅務(wù)監(jiān)管的精準(zhǔn)性。未來，我國稅務(wù)部門勢必將按照《關(guān)于進一步深化稅收征管改革的意見》的部署，通過加快推進智慧稅務(wù)建設(shè)、深化稅收大數(shù)據(jù)共享應(yīng)用等方式，推進稅收征管數(shù)字化升級和智能化改造，增強稅務(wù)機關(guān)稅收情報接收、研判和使用的能力。

四是引入離岸稅收自愿披露免責(zé)機制。我國對居民海外收入和資產(chǎn)的稅收征管形式大于實質(zhì)，納稅人的稅法遵從度普遍不高。稅收居民涉稅信息一旦通過CRS機制交換，那么嚴(yán)格按照《稅收征管法》第六十三條和《刑法》第二百零一條之規(guī)定，其可能面臨不繳或少繳稅款百分之五十以上五倍以下罰款的行政責(zé)任，以及拘役、七年以下有期徒刑或罰金的刑事責(zé)任。這不僅會增加CRS在我國實施的不確定性，而且還會使我國錯失一次提升納稅人自覺遵從的良機。因此，有必要在我國稅法中引入離岸稅收自愿披露免責(zé)機制，允許納稅人在滿足一定條件下自愿披露離岸稅收信息則可免處行政責(zé)任和刑事責(zé)任，具體規(guī)則的設(shè)計和實施方案可參考OECD發(fā)布的《自愿披露項目的更新：稅收合規(guī)的途徑》。

（本文為節(jié)選，原文刊發(fā)于《稅務(wù)研究》2022年第1期。）

作者：
施正文（中國政法大學(xué)財稅法研究中心）
余鵬峰（江西財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）

文件中頻繁提到的剛性兌付、第三方銷售、流動性資金等關(guān)鍵字眼，有力地回應(yīng)了當(dāng)前信托業(yè)發(fā)展中遇到的一些問題，也因此被認(rèn)為是最嚴(yán)格的監(jiān)管政策。

在文件下達后的第三天，接受采訪的多位信托公司人士向《中國經(jīng)營報》記者證實，的確收到了銀監(jiān)會的監(jiān)管意見，目前公司還處于對文件的征集和討論階段，實質(zhì)并沒有開展一對一的業(yè)務(wù)規(guī)范。

上海某信托公司人士表示，其實對信托公司來說，政策監(jiān)管從嚴(yán)主要還是對風(fēng)險的管控，相比以前，這次事前和事中有了具體的約束，但是從長遠看，銀監(jiān)會對信托行業(yè)的監(jiān)督仍然是以結(jié)果為導(dǎo)向，只有產(chǎn)品出了問題才會追溯前期的風(fēng)控措施，如果安全兌付，并沒有太多關(guān)注到“賣者盡責(zé)”的義務(wù)?！霸谶@種邏輯下，從監(jiān)管態(tài)度看，短期內(nèi)，信托剛性兌付的魔咒不會被破除?！痹撊耸空f。

信托凈資產(chǎn)充足

信托公司在產(chǎn)品出現(xiàn)兌付風(fēng)險時的“兜底”行為，成為99號文對當(dāng)前個別產(chǎn)品違約，避免系統(tǒng)風(fēng)險發(fā)生的有力回擊。

“盡管文件提出了買者自負的要求，但在信托責(zé)任沒有嚴(yán)格明確的情況下，讓投資者完全承擔(dān)投資風(fēng)險，存在很大的難度。因此，99號文更多的是強調(diào)“兜底義務(wù)”，而非買者自負?！逼找尕敻恍磐醒芯繂T范杰一針見血地指出。

種種跡象表明，信托公司在產(chǎn)品出現(xiàn)兌付風(fēng)險時的“兜底”行為，成為99號文對當(dāng)前個別產(chǎn)品違約，避免系統(tǒng)風(fēng)險發(fā)生的有力回擊。

上述信托公司人士表示，一直以來，信托公司在剛兌中扮演著隱性兜底的角色，雖然沒有強制要求，但是一旦產(chǎn)品出現(xiàn)風(fēng)險，股東往往會選擇墊資來緩沖風(fēng)險?！?a href="http://www.lxbsy.com/topic/99號文">99號文的出臺，對信托公司來說，最大的變化就是把這種義務(wù)變成了責(zé)任。”

從義務(wù)到責(zé)任的轉(zhuǎn)變，主要基于99號文中“建立流動性支持和資本補充機制”的表述。

它要求信托公司的股東應(yīng)承諾或在信托公司章程中約定，當(dāng)信托公司出現(xiàn)流動性風(fēng)險時，給予必要的流動性支持；而信托公司經(jīng)營損失侵蝕資本的，應(yīng)在凈資本中全額扣減，并相應(yīng)壓縮業(yè)務(wù)規(guī)模，或由股東及時補充資本。

多位信托公司人士表示，相比以往的監(jiān)管措施，這次對信托公司凈資本的陳述非常詳細。

記者獲悉，由于監(jiān)管部門長期以來對信托業(yè)實行信托賠償準(zhǔn)備金制度和凈資本約束制度，使得信托行業(yè)的風(fēng)險抵御能力也不斷增強。

信托業(yè)協(xié)會數(shù)據(jù)顯示，2012年信托行業(yè)到期清算出現(xiàn)問題的信托項目大約有200億元，相比當(dāng)時7.47萬億元的信托資產(chǎn)總規(guī)模，不良率僅為千分之2.68。

截至2013年年底，全行業(yè)計提的信托賠償準(zhǔn)備金已達90.60億元，可以覆蓋200億元問題資產(chǎn)的45.30%；全行業(yè)凈資產(chǎn)高達2555.18億元，是200億元問題資產(chǎn)的12.78倍。

中國信托業(yè)協(xié)會專家理事周小明說，信托資產(chǎn)質(zhì)量到目前為止總體表現(xiàn)相當(dāng)優(yōu)良，不可能發(fā)生系統(tǒng)性風(fēng)險，所謂的系統(tǒng)性風(fēng)險顯然是被夸大了。

治市之“法”

中小投資者保護的制度規(guī)范比較原則籠統(tǒng)，可操作性缺乏，權(quán)利行使存在很多障礙。

按肖鋼的設(shè)想，投資者保護首先從“法律保護”方面推進。比如，完善現(xiàn)有監(jiān)管法規(guī)、修改《證券法》及賦予證監(jiān)會相應(yīng)的立法權(quán)限。

數(shù)據(jù)顯示，目前在滬深交易所開戶的個人投資者近9000萬人，其中50萬元人民幣以下投資者完成的交易約占股票交易總量的60%。

肖鋼認(rèn)為，這是中國資本市場的一個顯著特征，對資本市場內(nèi)在質(zhì)量、運行效率和市場監(jiān)管等都提出了許多新要求，迫切需要構(gòu)建一系列有針對性的制度安排和政策措施。

現(xiàn)在的問題是，有關(guān)法規(guī)制度對中小投資者權(quán)益的保護未充分落到實處，中小投資者保護的制度規(guī)范比較原則籠統(tǒng)，可操作性缺乏，權(quán)利行使存在很多障礙。

“中小投資者在資本市場中發(fā)揮著不可替代的作用，但在我國資本市場中，信息不對稱、投資回報機制不健全、上市公司違法違規(guī)行為、維權(quán)渠道不暢等突出問題損害了中小投資者權(quán)益?！敝袊C監(jiān)會投資者保護局負責(zé)人表示。

遭遇巨額投資損失的昌九生化投資者亦面臨“維權(quán)渠道不暢”等困境，他們甚至請不到合適的律師為他們打官司，甚至在誰列為被告問題上都分歧較大。有人主張告昌九生化和實際控制人贛州市國資委，因為這有“示范案例”可循。

來自全國各地的數(shù)百名昌九生化投資者正在簽委托書，準(zhǔn)備效仿光大證券、萬福生科的投資者“抱團”追償投資損失，準(zhǔn)備起訴的對象包括銀河證券、贛州市國資委等機構(gòu)。

據(jù)了解，在“8·16”事件發(fā)生近一個月后，全國多地投資者展開抱團索賠。在率先接受訴訟請求的廣州和上海兩地法院分別做出“駁回起訴”和“尚需研究”決定后，上海市第二中級人民法院最終在2013年12月24日正式啟動受理投資者對光大證券的內(nèi)幕交易民事賠償訴訟，基金和股指期貨投資者的起訴率先得到受理。

實際上，正因為在現(xiàn)行法律體系下出現(xiàn)投資者維權(quán)訴訟艱難、監(jiān)管乏力等諸多困境，肖鋼才會建議從建立證券侵權(quán)民事賠償、公益訴訟、和解金賠償、監(jiān)管機構(gòu)責(zé)令購回、侵權(quán)行為人主動補償投資者、證券專業(yè)調(diào)解制度等七個方面完善制度建設(shè)，以加強對中小投資者的保護力度。

比如公益訴訟，肖鋼說，中小投資者在訴訟能力上處于弱勢地位，由專門的組織機構(gòu)為投資者提起公益訴訟，有利于改變訴訟中雙方當(dāng)事人的不平等地位。

“全國人大已經(jīng)把證券法的修改列入了立法規(guī)劃的第一類項目?！毙や撜f，從海外經(jīng)驗看，各國證券監(jiān)管部門都是集必要的立法、行政和司法職權(quán)于一體的法定特設(shè)機構(gòu)。因為監(jiān)管公眾化交易的特點，監(jiān)管機構(gòu)必須有必要的立法權(quán)。

分析人士稱，以投資者保護為中心的責(zé)令回購制度、證券侵權(quán)的公益訴訟、賠償及和解制度、熔斷機制（Circuit Breaker）等將相繼建立。在2014年馬年新春到來之前，中國資本市場的深刻變革腳步已邁出，以“法治”為核心的資本市場秩序重建大幕已拉開。

點擊查看“99號文全文,關(guān)于信托公司風(fēng)險監(jiān)管的指導(dǎo)意見”

業(yè)內(nèi)有關(guān)專家指出，目前我國信托行業(yè)的主要業(yè)務(wù)是為客戶提供理財、資產(chǎn)管理及投融資、投資銀行等服務(wù)，投資領(lǐng)域涵蓋了貨幣市場、資本市場和實業(yè)領(lǐng)域。伴隨我國全面深化改革及金融體制改革的不斷擴展，信托法律關(guān)系、信托制度安排將會在財富管理、離岸信托稅收籌劃、QFII、QDII、資產(chǎn)證券化、新型城鎮(zhèn)化建設(shè)、國企改革等領(lǐng)域中廣泛運用。信托公司不斷發(fā)揮制度優(yōu)勢，逐步整合相關(guān)資源，在金融改革過程中乘勢而上，有望成為提供綜合化金融服務(wù)的生力軍。

據(jù)華信信托股份有限公司研發(fā)員介紹，金融改革主要是通過政策和相關(guān)法律法規(guī)的出臺而落地實施的，目前，財產(chǎn)稅、遺產(chǎn)稅的制定和信托法的修訂等都在進行中，改革紅利有望于近五年內(nèi)陸續(xù)釋放，屆時將為信托注入新的生命力，帶來更多發(fā)展機遇。

以上內(nèi)容來自：半島晨報

很多中國富人都持有海外資產(chǎn)，聽說其中很多把境外資產(chǎn)放進了離岸的家族信托里。這種信托到底是一種什么架構(gòu)，又有什么功能呢？

我感覺國家的新一輪刺激在啟動，鐵路、棚改等投資都會爆發(fā)，最近我關(guān)注的幾個信托都投保障房或棚改，看上去抵押什么還挺靠譜的，如果買，哪些指標(biāo)要特別關(guān)注？

沈慶壽（民生銀行私人銀行市場與業(yè)務(wù)發(fā)展中心總經(jīng)理）

我們通常說的離岸家族信托，是一種為了安全保管和管理資產(chǎn)而形成的多方間的法律關(guān)系。發(fā)達國家的地區(qū)的很多富豪，都通過這種信托模式實現(xiàn)財富的保障和傳承，譬如我們熟知的洛克菲勒、希爾頓、肯尼迪家族等。

離岸家族信托通常會設(shè)立在開曼群島、BVI等具備完善信托法且稅負較低的國家或地區(qū)。委托人可把各種形式的海外家族資產(chǎn)都轉(zhuǎn)移到信托里，再指定信托受益人。通過這種信托安排，可實現(xiàn)信托資產(chǎn)所有權(quán)和收益權(quán)的隔離，達到照顧制定受益人、稅務(wù)節(jié)省、企業(yè)發(fā)展長遠規(guī)劃、資產(chǎn)保全等目的?，F(xiàn)在已有越來越多的中國富人開始設(shè)立離岸家族信托，來妥善管理自己的境外資產(chǎn)了。

如果你要購買此類信托，請重點關(guān)注以下幾個方面。

首先是融資主體的信用、還款來源和還款安排。信譽良好的融資主體的主觀違約概率更低，還款來源充分的項目違約風(fēng)險概率較低。還款來源要具體項目具體分析，主要關(guān)注融資企業(yè)的現(xiàn)金流是否穩(wěn)健、資產(chǎn)負債等指標(biāo)是否控制在合理范圍內(nèi)，未來發(fā)展趨勢是否穩(wěn)定安全。

你還要關(guān)注企業(yè)的還款安排。此類信托產(chǎn)品若以財政收入、補貼、撥款等作為主要還款來源，要看當(dāng)?shù)卣呢斦杖搿⒇搨闆r及項目的合規(guī)性（是否納入財政預(yù)算、人大決議等），了解項目是否是政府重點項目，債權(quán)是否在當(dāng)屆政府任期內(nèi)等。

第二是履約擔(dān)保措施。通常，擔(dān)保措施較好的信托產(chǎn)品會采取多重擔(dān)保，如土地、房地產(chǎn)抵押、股權(quán)質(zhì)押、甚至政府間接參與、銀行配套參與等。最后，不要忘了考察信托公司的管理水平，要選擇管理經(jīng)驗豐富，風(fēng)險化解能力強的信托公司。

唐學(xué)鵬（本報金融市場觀察員）

信托比較私密，而且能夠保持家族企業(yè)的公司結(jié)構(gòu)。

一般身家很高的人才適合離岸信托，信托是分類的，但各種資產(chǎn)都可以注入，然后由管理人來運作。由于看重的是穩(wěn)定、長期、私密，一般管理費都比較高，所以收益率會比較低。

中國的確進行了一些“微刺激”，但我沒有感覺投資大爆發(fā)的勢頭。我不知道保障房和棚改為什么那么誘人？當(dāng)然，我聽到更多的議論是，這可是變相拿到地的一種手段。信托看重的是這個，地皮經(jīng)濟還是主導(dǎo)信托的基本面。

我對中國經(jīng)濟刺激并不看好。我認(rèn)為中國房地產(chǎn)總體上是過剩的，我也沒覺得投資大爆發(fā)會有什么好果子。所以，我覺得你不需要深究什么特別指標(biāo)。我個人覺得醫(yī)藥行業(yè)是最值得關(guān)注的。

“控股公司能夠保護你的資產(chǎn)，但前提是，你必須確實讓它按照公司的要求程序那樣運作。”衛(wèi)達仕律師事務(wù)所（Withers）合伙人Stacey Devoy指出，這意味著每一項資產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移或是你從公司獲得的收入，都應(yīng)該有恰當(dāng)?shù)奈募鳛橹С帧?/p>

而Prest先生的敗筆，正落在缺乏有效文件，或者說不愿意配合法庭提供有效文件上?！霸诒景傅奶厥馇闆r下，丈夫的公司實際上是代丈夫持有這7處爭議房產(chǎn)的工具，丈夫仍擁有房產(chǎn)的所有權(quán)?！庇K審法院在最終判決中稱。

作為英國最高級別的法院，終審法院的這一判決，影響的不僅限于Prest夫婦，對于那些利用獨立實體持有資產(chǎn)的富人們來說，或許需要重新審視自己的獨立實體是否真的能夠保護注入其中的資產(chǎn)，即便是身處香港或是內(nèi)地的富人。

“香港的婚姻家庭法基本上是逐字逐句照搬英國，雖然目前英國方面的判決香港只作參考，但這份判決厘清了關(guān)于分割離岸公司持有的資產(chǎn)的一些法律問題，法官們會很樂于接受這樣指引性的判決?！盨tacey說。

對于內(nèi)地富人來說，使用離岸公司或者信托來持有部分資產(chǎn)的安排也越來越普遍，這一判決可能讓他們的海外資產(chǎn)面臨新命運。

“一般而言，內(nèi)地法院不處置家庭的海外資產(chǎn)。”衛(wèi)達仕律師事務(wù)所合伙人古明慧表示，而香港法院可以處置全球資產(chǎn)，法庭的財產(chǎn)披露過程也更有效及全面，有很多女方因此希望在香港提起離婚訴訟。

個人提款機？合同安排缺失

在法庭眼中，恰當(dāng)文件的缺失，意味著控股公司并非獨立于其股東，而是股東個人（對于一人公司而言）持有個人資產(chǎn)的工具。

Prest夫婦在倫敦的婚房，由馬恩島注冊成立的PRL持有，Prest先生是PRL的股東。1995年至2001年，PRL收購了包括婚房在內(nèi)的6處倫敦房產(chǎn)。

“這些房產(chǎn)是由PRL在開始商業(yè)運作從而產(chǎn)生現(xiàn)金流之前購買的。”法官認(rèn)為，盡管Prest先生聲稱PRL收購了婚房，但PRL并沒有任何來自婚房的租金收入，PRL持有婚房只是為了滿足Prest先生的個人利益。

對于PRL持有的另外5處房產(chǎn)，及另一個公司Vermont持有的兩處房產(chǎn)，鑒于Prest先生并未配合法庭提供更多證據(jù)，法庭指出，并無證據(jù)推翻最終持有人是Prest先生的推斷。

“如果你真的需要通過控股公司來持有資產(chǎn)，那么你就真的要讓它像一個公司那樣去運作。如果一個公司為股東持有資產(chǎn)，所有股東是因持有股份而享有從公司產(chǎn)生的利潤或者收入中獲得受益，而不是從公司持有的資產(chǎn)本身獲得收益?！盨tacey指出，這就意味著，當(dāng)你把個人資產(chǎn)注入公司架構(gòu)中時，應(yīng)該確保起草和簽署了這些資產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移至公司的文件，當(dāng)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移后還要繼續(xù)使用這些資產(chǎn)時，確保你與公司之間有恰當(dāng)?shù)暮贤才拧?/p>

在法庭眼中 ，恰當(dāng)文件的缺失，意味著控股公司并非獨立于其股東，而是股東個人（對于一人公司而言）持有個人資產(chǎn)的工具，因而并非是能夠?qū)①Y產(chǎn)與股東個人分割開來的獨立法人。

此外，“丈夫（Prest先生）的個人消費支出遠遠超出了他作為CEO的薪金收入，而且超出部分完全由公司買單。（PRL）沒有任何正式性安排，他完全把公司的現(xiàn)金和財產(chǎn)當(dāng)做自己的一樣對待，需要時取出來消費，對公司資產(chǎn)則擁有不受限制的支配權(quán)，在董事會層面，沒有任何針對他所享有的支配權(quán)的監(jiān)督措施?！狈ü僭谂袥Q書中總結(jié)指出，Prest先生使用PRL的資產(chǎn)來滿足個人和家庭的消費需求，包括該案的訴訟費用，公司資產(chǎn)事實上成為了他個人的提款箱。

在亞洲富人中，通過控股公司持有資產(chǎn)已經(jīng)變得越來越流行，不過，當(dāng)控股公司處理家族事務(wù)時，親情的影響力仍常常超過恰當(dāng)?shù)臅嬗涗洝?/p>

Stacey舉例說，如果父親交給兒子一筆錢，讓兒子為其他家庭成員代為持有并放在家族公司中做投資，但卻沒有對這種安排做出相應(yīng)的書面記錄，雙方也未簽署恰當(dāng)?shù)暮贤?，?dāng)兒子面臨離婚訴訟時，由于缺乏書面文件，這筆錢看起來是兒子的，但他妻子可以就全部金額進行財產(chǎn)分割。

另一個常發(fā)生的問題是，你手上的文件，是不是切實反映了你想要表達的意思。

“這就像在Prest案中，這些房產(chǎn)看起來是公司為Prest先生持有的，他仍有控制權(quán)、使用權(quán)。并沒有恰當(dāng)?shù)奈募?，說明他為什么會有這種權(quán)益或是如何獲得這種權(quán)益?！盨tacey說，對于具有類似資產(chǎn)所有權(quán)分割功能的信托來說也一樣，盡管法庭不能看到信托中的資產(chǎn)，但可以了解到這個信托如何運作。如果離婚前，婚姻的一方可以從信托定期獲得收入，那么法庭會推斷這種收益在離婚后仍會繼續(xù)，即將其視作可分割的資產(chǎn)。而對于本案來說，看起來這些資產(chǎn)是公司為Prest持有的，他有控制權(quán)，使用權(quán)，沒有恰當(dāng)?shù)奈募f明為什么及怎樣他會有這種權(quán)益，法庭可能會想，不是一個恰當(dāng)設(shè)立的公司，而只是一個持有資產(chǎn)的工具。

贏得訴訟的要素

“很多人的直覺是，披露得越少，法庭就越是拿我沒辦法?！盨tacey說，事實正相反，面對婚姻訴訟，配合法庭要求、“開誠布公”非常重要。

資產(chǎn)保護的有效性，還不僅限于文件的齊備，時機是另一個非常重要的因素。

“在香港法律中有一個假設(shè)，婚姻中一方如果在離婚前的3年內(nèi)放棄資產(chǎn)所有權(quán)（如將資產(chǎn)注入公司），那么他/她是在故意損害另一方獲得資產(chǎn)的權(quán)利?！惫琶骰壅f，所以一般如果是結(jié)婚前剛成立的公司，更建議使用婚前協(xié)議。

這就像法律一般認(rèn)定公司破產(chǎn)前的處置資產(chǎn)行為是故意損害債權(quán)人利益因而無效，夫妻雙方中任何一方離婚前匆忙的分割財產(chǎn)所有權(quán)的行為，不僅無效，可能還會給法庭留下惡劣印象。

除了齊備的文件、恰當(dāng)?shù)臅r機，還要經(jīng)得住“誘惑”。古明慧舉例指，有些富人雖然已經(jīng)做好資產(chǎn)安排，卻會在婚姻持續(xù)期內(nèi)不經(jīng)意間做出改變，“如果把部分房產(chǎn)作為婚姻資產(chǎn)給對方，或者讓對方從自己控股的獨立公司中獲得收入，這就會改變相應(yīng)資產(chǎn)安排的性質(zhì)，婚姻法庭會更容易得出結(jié)論——即便你聲稱公司是獨立法人，但你在這個公司擁有資源，公司最后可能會被視作家庭收益來源的一部分而共同分割。”

最后，對于那些想要保護好自己資產(chǎn)的富人來說，在法官面前的表現(xiàn)同樣重要。

“很多人的直覺是，披露得越少，法庭就越是拿我沒辦法?！盨tacey說，事實正相反，面對婚姻訴訟，配合法庭要求、“開誠布公”非常重要。

古明慧亦認(rèn)為，法庭反而希望看到雙方對財務(wù)狀況做出全面、坦誠的披露，由于法官擁有較大自由裁量權(quán)，保留信息的一方可能因此吃虧，“尤其是當(dāng)案件涉及信托、公司等復(fù)雜結(jié)構(gòu)時，保留信息可能讓法官做出你確實擁有這些資產(chǎn)的推斷?！?/p> ]]> http://www.lxbsy.com/journal/2013/07/b43xiv/feed/ 0 http://www.lxbsy.com/journal/2008/08/fz3f/ http://www.lxbsy.com/journal/2008/08/fz3f/#comments Mon, 18 Aug 2008 01:18:16 +0000 http://www.lxbsy.com/journal/?p=324 1、研究動機與目的

信托源自英國的use制度，由于信托具有的隱匿性、免責(zé)性、信托財產(chǎn)的獨立性、同一性、流動性和多樣性等特征，信托成了有效的理財工具。隨著經(jīng)濟的全球化和對信托制度強大功能的認(rèn)識，許多大陸法系的國家都引進了信托制度，包括我國。信托從其產(chǎn)生之日起，就以追求經(jīng)濟自由作為其首要的宗旨，成為了法律改革的急先鋒。我國正處于經(jīng)濟體制改革時期，經(jīng)濟體制的走向為市場經(jīng)濟，市場經(jīng)濟的精髓就是賦予經(jīng)濟主體盡量多的經(jīng)濟自由，而不是相反。因此，我國目前的經(jīng)濟體制改革的方向與信托的固有宗旨是契合的，信托在我國目前及以后的經(jīng)濟生活中肯定會起到越來越大的作用。但是，只有在與其他價值相協(xié)調(diào)的情況下，信托的自由才能更好的發(fā)揮作用。因此，在信托制度的構(gòu)建過程中還必須考慮到秩序、正義等各種價值，讓各個價值平衡協(xié)調(diào)。無效信托就是各種價值平衡的一種工具。因此，本文試圖對我國無效信托的規(guī)定進行一定的研究，以探求我國立法者的意圖以及價值取向，并通過與其他國家法律規(guī)定的對比，以考察我國法律規(guī)定的利弊。

另外，一國投資者的保護度與該國的金融市場的繁榮以及該國經(jīng)濟繁榮有著很大的關(guān)聯(lián)性，而我國的投資者保護程度與發(fā)達國家相較而言相差很多，因此我國在法制建設(shè)過程中應(yīng)當(dāng)加強對投資者保護。信托作為現(xiàn)代金融的支柱之一，對信托中投資者的保護也涉及到我國金融市場的繁榮和經(jīng)濟的發(fā)展，因此我也準(zhǔn)備對無效信托的法律后果予以研究，試圖完善在此制度中對投資者的保護。

2 、研究范圍與方法

第一、研究范圍

在英美國家，信托的種類特別多，包括明示信托、回復(fù)信托、法定信托等。本文擬對我國無效信托進行研究，因此所涉及的信托主要是明示信托無效的問題。無效信托有絕對的無效信托和相對的無效信托，本文主要涉及絕對的無效信托。另外，在涉及無效信托的法律后果方面，本文只是考察了無效信托的民事法律后果，對于其他方面的后果如行政后果、刑事后果等，本文并沒有涉及。

第二、研究方法

本文采用的方法主要有：

一、比較的方法。本文使用的方法主要是比較法，這種比較包括兩個方面。首先，主要是英美信托法與我國信托法的比較。我國移植的信托法主要是起源于英國的信托法，我國移植信托法時不可避免要學(xué)習(xí)和借鑒英美信托法，這種學(xué)習(xí)和借鑒的前提就是比較。另外，本文也對已經(jīng)移植了信托法的韓國和我國臺灣地區(qū)信托法的相關(guān)內(nèi)容進行了分析，并與我國信托法的規(guī)定比較，從而為我國信托法的完善尋求方案。

二、演繹的方法。本文在分析我國無效信托條件之前，首先分析了構(gòu)建信托制度應(yīng)該考慮的價值，然后以此作為基礎(chǔ)，對我國無效信托的條件予以了闡釋和分析。

三、歷史的方法。本文通過對信托的歷史簡略的考察，分析了信托的價值追求之所在。

3、研究現(xiàn)狀

關(guān)于無效信托的研究，目前不多。我以我們學(xué)校的圖書館的數(shù)據(jù)庫為基礎(chǔ)，進行了搜索，結(jié)果如下：

中國期刊網(wǎng)的搜索情況：第一、檢索標(biāo)準(zhǔn)——檢索時間：2006年10月20日星期五 ； 檢索項：篇名；檢索詞：無效信托；范圍：全部期刊；時間范圍：1999__2007；查詢范圍：經(jīng)濟政治和法律。第二、檢索結(jié)果——1篇。劉定華，《論無效信托》，刊名《長沙電力學(xué)院學(xué)報（社會科學(xué)版）》2002/02；2007年5月10日星期四，同樣搜索，多了一篇，余衛(wèi)明，論無效信托及其法律后果[J]. 時代法學(xué) ， 2006 （06）。

中國人民大學(xué)圖書館館藏目錄查詢系統(tǒng)的搜索情況：第一、檢索標(biāo)準(zhǔn)——檢索時間：2006年10月21日星期六；快速檢索：信托法；項目：題名；圖書館：ALL.第二、檢索結(jié)果——命中17項。2007年5月11日星期五，同樣搜索，命中20項。[i]

中國優(yōu)秀博碩士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫搜索情況：第一、檢索標(biāo)準(zhǔn)——檢索時間：2006年10月22日星期日 ； 檢索項：題名；檢索詞：無效信托；匹配：模糊；更新：全部數(shù)據(jù)；時間：1999至2007；查詢范圍：經(jīng)濟政治與法律。第二、查詢結(jié)果：無。007年5月12日星期六，同樣搜索，結(jié)果是無。

期刊網(wǎng)上的兩篇文章，主要是根據(jù)我國信托法的規(guī)定以及我國民法的規(guī)定，對無效信托的條件進行了羅列，對于信托的價值追求以及我國法律中對無效信托民事后果的規(guī)定是否有利于對投資者保護的問題并沒有涉及。圖書館中的教材或者專著，要么是僅僅介紹我國的規(guī)定，要么是介紹國外的規(guī)定，要么是兩者都介紹，但是沒有對信托追求的價值的論述，要么就是沒有結(jié)合我國的法制基礎(chǔ)進行分析，同時對與國外相比我國法律中對無效信托民事后果的規(guī)定是否有利于投資者保護的問題并沒有涉及。

3、不足之處

第一、國外的信托制度特別是英美法系國家的信托制度涉及到的內(nèi)容很廣，由于資料和時間的限制，本文來不及對各國的無效信托予以仔細的考察，有些資料的收集可能存在著不準(zhǔn)確的地方。第二、法律制度是隨著社會的發(fā)展而不停的變動的，作為一個細致的法律研究，應(yīng)當(dāng)對法律發(fā)展變化的社會原因予以細膩的分析，然后對照著我國的社會情況提出相應(yīng)的對策建議。但是由于各種條件的限制，這個工作做的比較粗糙。另外，雖然提出了應(yīng)當(dāng)有限度的承認(rèn)宣言信托，但是對于宣言信托的成立生效的具體標(biāo)準(zhǔn)，沒能進一步的探討。

第1章 基礎(chǔ)理論知識

要全面的了解一個事物，我們不僅要了解它的現(xiàn)在，還要了解它的歷史。因此要了解信托的真正的本質(zhì)，我們必須要了解信托的歷史、了解國內(nèi)外信托的類型。要了解信托的效力問題，就必須要了解信托的成立，因為只有在信托成立之后，才能對之進行進一步的價值判斷，也就是它是有效的、還是無效的、還是可以撤銷的等。（雖然有學(xué)者提出成立也是價值判斷，但是這里我還是同意主流的觀點）因此，本文接下來的內(nèi)容主要討論了有關(guān)信托起源發(fā)展、信托的類型、信托的成立與生效、信托的無效的概念等內(nèi)容。

1.1 信托的基礎(chǔ)理論知識

1.1.1 信托發(fā)展歷史

用益制作為英國信托制度的雛形，它的產(chǎn)生和發(fā)展與英國財產(chǎn)所有權(quán)，特別是土地所有制有著直接的聯(lián)系。[ii]

在進入封建社會之前，由于一個強有力中央政權(quán)的缺席，英格蘭人對土地擁有絕對所有權(quán)。[iii]這種情況隨著諾曼底公爵威廉一世的到來而結(jié)束。公元1066年，諾曼底公爵威廉征服蘇格蘭，即英國歷史上的諾曼征服（Norman Conquest）。威廉宣布整個英格蘭的土地都為他所有，除留下大量土地作為王田外，還將許多沒收來的反對者的土地分給他的追隨者和親貴。為了維護其統(tǒng)治，他在蘇格蘭推行法蘭克的騎士占有制，以服兵役為條件給騎士分配封地，騎士對封地擁有占有權(quán)、使用權(quán)而沒有所有權(quán)。起初，騎士封地只能享用終身，以后逐漸變?yōu)槭酪u。這樣一種以土地分封為媒介，把維護封建政權(quán)的義務(wù)在各級土地所有者之間層層分割，以造成政治統(tǒng)治權(quán)與土地使用密切結(jié)合的政治體制，隨著威廉征服的到來，從歐洲大陸移植到了英國。這些威廉的直屬封臣除宣誓效忠，必須每年為他提供一定數(shù)量的騎士，為他服40天的騎士役（knight service）。直屬封臣留下部分土地直接經(jīng)營，把其余部分再次分封出去，形成新的次一級的封君封臣關(guān)系，如此層層封受，形成了以封建土地為基礎(chǔ)的等級制人身依附關(guān)系。

在中世紀(jì)的英格蘭，任何一個封建主都可以把受封得來的土地再轉(zhuǎn)封出去。領(lǐng)主（lord）把土地分封出去以后，享有該土地上封臣（tenant提供的軍役，這種軍役不久就轉(zhuǎn)為金錢義務(wù)或名義上的義務(wù)。此外，領(lǐng)主可以對封臣收取協(xié)助金、繼承金，并對封臣的土地享有先占權(quán)、監(jiān)護權(quán)和婚姻權(quán)、沒收權(quán)等封建附屬權(quán)利（feudalincident）。[iv]協(xié)助金指封臣在領(lǐng)主需要時有義務(wù)對領(lǐng)主提供財政援助，于是，領(lǐng)主尤其是國王利用各種借口向下級勒索錢財。繼承金是指當(dāng)封臣死后其繼承人繼承封土?xí)r，應(yīng)向領(lǐng)主繳納一筆繼承金。當(dāng)封臣死后未繳納繼承金，領(lǐng)主可以行使先占權(quán)，先行占有土地。領(lǐng)主往往會濫用先占權(quán)，損害繼承人的利益，如宰殺大量特征畜，毀壞永久性建筑等。監(jiān)護權(quán)（right of wardship）是指騎士領(lǐng)地的封臣死后領(lǐng)主對其未成年的繼承人施行監(jiān)護的權(quán)利，在監(jiān)護期間，領(lǐng)主管理封臣的產(chǎn)業(yè)并取得全部收入。婚姻權(quán)是指領(lǐng)主在被監(jiān)護人長大成人后，擁有決定其婚姻配偶的權(quán)利。領(lǐng)主在實行監(jiān)護時，往往會利用這種權(quán)利盡量榨取，更利用其對繼承人的婚姻設(shè)法侵吞臣下的產(chǎn)業(yè)。沒收權(quán)是指領(lǐng)主將其封給封臣的土地又收歸己有的一種封建附屬權(quán)利。

除了上述領(lǐng)主對土地的封建附屬權(quán)利以外，封建法律對土地的繼承還有諸多限制，例如長子繼承制（primogeniture）。在1540年遺囑法（Statute of Wills）以前，英國封建法律規(guī)定，土地不能通過遺囑繼承，只能根據(jù)長子繼承制的規(guī)則進行繼承，從而使所有土地權(quán)利都歸長子擁有。[v]

最后，封建法律禁止將土地捐贈給教會。在英國中世紀(jì)早期，由于宗教狂熱所致，教徒將其土地的全部或一部分捐贈給教會的現(xiàn)象在社會生活中經(jīng)常發(fā)生，并逐步發(fā)展成為一種習(xí)慣。由于教會的土地享有永久免稅的特權(quán)，而土地大量集中于教會直接導(dǎo)致國家和領(lǐng)主的稅收銳減，使其利益受到了損害。因此，1279年，愛德華一世（Edward I ）頒布“永久產(chǎn)業(yè)管理法（Statute of Mortmain，也稱”死手法“）”，禁止將土地讓渡給一切法人團體，從而試圖防止教徒將土地轉(zhuǎn)讓給教會和修道院。[vi]

于是，13世紀(jì)中后期，為了規(guī)避封建法律強加于土地的負擔(dān)及對土地處分的限制，人們，準(zhǔn)確地說應(yīng)該是律師，開始使用用益這種設(shè)計，從而達成以Use之名而達破除這種法制目的。用益權(quán)大約產(chǎn)生于1230年，最初是為了圣芳濟修士（St. Francis of Assisi）的利益而采用這種財產(chǎn)處分方式。[vii]對于這種土地處分方式，普通法法院僅把它當(dāng)作土地所有權(quán)轉(zhuǎn)移而已，不承認(rèn)受益人的權(quán)利具有法律上的強制效力。所以至15世紀(jì)為止，Use僅為社會的一般習(xí)慣，受益人的權(quán)利也只是單純的道德上的權(quán)利。到了15世紀(jì)中葉，衡平法法院的大法官以衡平和良心為標(biāo)準(zhǔn)，承認(rèn)了受益人的權(quán)利。受益人的權(quán)利得到衡平法的承認(rèn)以后，用益設(shè)計得到廣泛使用，從而導(dǎo)致了兩方面的結(jié)果：一是土地大量被教會所擁有，世俗權(quán)力受到威脅；二是用益設(shè)計可以規(guī)避土地上的封建負擔(dān)，對領(lǐng)主及國王來說，就是直接損害了他們的經(jīng)濟利益。因此，1535年，國王亨利八世（Henry VIII）頒布了用益法（Statute of Uses）。該法的部分目的是：區(qū)分受讓人的財產(chǎn)和將它轉(zhuǎn)讓給受益人，由于受益人成為普通法所有人，并承擔(dān)普通法所有人的責(zé)任，廢除以前的雙重所有權(quán)，進而阻止規(guī)避普通法。但是由于該法案本身的疏漏以及衡平法院的再度介入，用益法取消用益設(shè)計的努力失敗了。因為在解釋上只有土地被納入用益法的適用范圍之中，而下列幾種用益設(shè)計則排除在其適用范圍之外：

第一、動產(chǎn)和其他不動產(chǎn)用益。因用益法的用語，該法被解釋為只適用于不動產(chǎn)用益，此外，不動產(chǎn)用益也被解釋為僅僅包括完全保有土地上的用益，從而其他不動產(chǎn)和經(jīng)官冊登記的土地用益得以排除用益法的適用。

第二、積極用益。如果完全保有地的受托人負有積極管理處分該土地的義務(wù)，則為法院解釋為不在用益法適用之列。因為委托人設(shè)立此類信托，其目的絕非單純賦予受益人以用益權(quán)，如適用用益法剝奪受托人管理處分權(quán)而使法律上所有權(quán)徑行歸于受益人，則不僅有違委托人的真意，也不合正義與良心。

第三、雙層用益。為了規(guī)避用益法的適用，17世紀(jì)以后，英國人民有創(chuàng)造出雙層用益。其構(gòu)造為：甲將土地轉(zhuǎn)讓給乙，規(guī)定乙為丙的用益、丙又為丁的用益而占有土地。因為普通法院并不承認(rèn)雙層用益，只對第一層用益適用“用益法”，丁的用益則不受普通法保護，于是，再次給了衡平法法院介入的機會。由于雙層用益的出現(xiàn)，為了加以區(qū)別，衡平法遂稱“第二層用益”為“Trust ”，即信托。[viii]此后，又將所有不受用益法適用的用益設(shè)計統(tǒng)稱為Trust，而用益法適用的用益設(shè)計仍被稱為Uses.1925年，英國以財產(chǎn)法廢除了用益法，從此，所有的信托都可以采用用益法頒布之前的Use的方法予以設(shè)立，Use與Trust的區(qū)別就不存在而完全地統(tǒng)一于Trust概念之中了?，F(xiàn)代信托制度由此最終得以確立。

在信托的早期發(fā)展史中，消極信托可謂扮演了主角。由于工商業(yè)經(jīng)濟對農(nóng)業(yè)的經(jīng)濟的取代，土地已不是主要的財富來源。生產(chǎn)、貿(mào)易及金融的高度發(fā)達，財富形勢日趨多元化。自19世紀(jì)中葉以來，西方發(fā)達國家中，股票債券及其他投資工具日益成為主導(dǎo)的財富形式。由此，人們對于財富的觀念也發(fā)生了變化，從原來以確保土地實施代代相傳，變?yōu)橐再嵢±麧櫈槟繕?biāo)。這種情況下，受托人的功能已無法局限于消極的持有財產(chǎn)所有權(quán)，而必須積極的管理處分以使信托財產(chǎn)增值。自19世紀(jì)末葉以來，組織化、營業(yè)化的受托人——信托公司和信托銀行的出現(xiàn)并日益發(fā)展就是例證。

1.1.2 信托的概念與特征

在信托最為發(fā)達的英國和美國，議會通過的制定法并未規(guī)定普遍適用的信托定義。因此，英美的信托定義主要是指學(xué)者提出并在司法實踐中得到承認(rèn)的定義。在英國，權(quán)威的信托法著作將信托定義為一項衡平法義務(wù)，它約束一個人（稱為受托人）為某些人（稱為受益人）的利益處分他所控制的財產(chǎn)（稱為信托財產(chǎn)），任何一位受益人都可以強制實施這項義務(wù)。受托人的任何疏忽如未得到信托文件條款或者法律的授權(quán)或者豁免，均構(gòu)成違反信托。[ix]在美國，根據(jù)《美國信托法重述》（第二版）的規(guī)定：信托，在沒有“慈善”、“歸復(fù)”、“推定”等限制詞的情況下，是指一種有關(guān)財產(chǎn)的信義關(guān)系（fiduciary relationship），產(chǎn)生于一種設(shè)立信托的明示意圖，一個人享有財產(chǎn)的法定所有權(quán)并負有衡平法上的義務(wù)，為另一個人的利益處分該財產(chǎn)。這兩個定義雖有區(qū)別，但是有一個重要的共同點，即衡平法義務(wù)。這是英美法信托定義的核心詞匯，它突出了英美信托定義的基本特征，亦即與大陸法系信托定義的主要區(qū)別：第一、它表明了信托制度的起源。信托起源于衡平法和衡平法院；第二、這項義務(wù)的性質(zhì)是強制性的、非隨意性的；第三、信托財產(chǎn)的法定所有權(quán)與衡平法所有權(quán)分離；第四、信托的收益人有權(quán)要求強制實施信托。

日本、韓國的《信托法》均在第一條將信托定義為：信托是指將財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移或者為其它處分，使他人依照一定的目的管理或者處分財產(chǎn)。我國臺灣地區(qū)信托法的第二條規(guī)定：信托是指委托人將財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移或為其它處分，使受托人依信托本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信托財產(chǎn)之關(guān)系。這個定義與韓國日本基本相同。這一定義包含三個方面含義：一是信托財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移或者進行其它處分；二是依信托目的管理或處分信托財產(chǎn)；三是信托是為了受益人的利益。我國信托法第二條規(guī)定：信托是指委托人基于對受托人的信托，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按照委托人的意愿以自己的名義為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。

從上我們可以看出，我國信托的定義和日本、韓國以及我國臺灣地區(qū)的信托的定義差不多，都體現(xiàn)了一種要件的理念。而英美法國家有關(guān)的信托的定義則體現(xiàn)了目的的理念。由于英美國家采用目的模式，因此，在英美國家信托的適用范圍要寬泛的多。

無論是在大陸法系還是在英美法系，信托都具有一些共同的特征：[x]

第一、雙重“所有權(quán)”。在英美法系下，委托人將其所有權(quán)一分為二，名義上的所有權(quán)由受托人所有，但是實質(zhì)上的所有權(quán)則由受益人所有。

第二、免責(zé)性。就所有權(quán)之負擔(dān)而言，主要涉及管理負擔(dān)、投資風(fēng)險和不當(dāng)干擾。第一是必須耗費時間精力加以管理。第二是管理不當(dāng)還需要對受到損害的他人負賠償責(zé)任。而任何一項的投資不當(dāng)還可能波及其他投資而導(dǎo)致傾家蕩產(chǎn)。第三是坐擁龐大資產(chǎn)而被人知道后各種困擾就會接踵而至。但是，如果將名義上的所有權(quán)讓與受托人，則負擔(dān)風(fēng)險與煩惱均歸于受托人。受益人不但可以免去管理之責(zé)而且還可以免去被債權(quán)人追索。

第三、信托財產(chǎn)的獨立性。信托財產(chǎn)的獨立性來源于閉鎖效應(yīng)。閉鎖效應(yīng)是指信托一旦設(shè)立信托財產(chǎn)即自行封閉與外界隔絕。委托人、受托人和受益人三者任何一方的債權(quán)人皆無法主張信托財產(chǎn)償債。就委托人的債權(quán)人而言，委托人既然已經(jīng)將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人，自然不能對不屬于委托人的財產(chǎn)主張。受托人所為名義上的所有權(quán)，因為并非真正的所有權(quán)，所以受托人的債權(quán)人也不能對信托財產(chǎn)主張。

第四、優(yōu)先性。信托財產(chǎn)對受托人而言具有獨立性，對受益人而言則具有優(yōu)先性。換句話說，就信托財產(chǎn)而言，受益人順位優(yōu)先于受托人所有債權(quán)人。受托人如果破產(chǎn)信托財產(chǎn)受益人的優(yōu)先取回而不屬于受托人破產(chǎn)財團。至于受益人的債權(quán)人則因為受益人實質(zhì)上的所有權(quán)是依照信托規(guī)定享受信托利益權(quán)利，所以不能直接對財產(chǎn)本身為任何主張，最多只能代位受益人請求受托人依照信托規(guī)定配發(fā)信托利益。

第五、同一性和流動性。同一性是指凡因信托財產(chǎn)管理、處分、滅失、毀損等事由取得的財產(chǎn)皆自動成為信托財產(chǎn)。同一性不可避免的創(chuàng)造流動性。比如，信托財產(chǎn)原來是現(xiàn)金，結(jié)果以現(xiàn)金購置貨物，信托財產(chǎn)即轉(zhuǎn)成貨物。將貨物出售換成支票，信托財產(chǎn)又變成應(yīng)收票據(jù)。支票兌現(xiàn)后將款項劃撥存入銀行賬戶，信托財產(chǎn)就變成銀行存款。

第六、多樣性。信托關(guān)系具體內(nèi)容是依照信托契約的規(guī)定而定的。契約的內(nèi)容因為可以千變?nèi)f化，不受物權(quán)法定主義的影響，加上有受托人的設(shè)計委托人無需擔(dān)心死后乏人執(zhí)行信托條款，所以其彈性可以說僅僅是受限于人類的想象力。

1.1.3 信托的類型

1.1.3.1英美信托法中的分類

英美信托法對信托采取的基本分類方法是，根據(jù)信托的創(chuàng)設(shè)方式將信托分為三大類，即明示信托、隱含信托和法定信托。

明示信托（express trust） 是指委托人以明示的行為或者通過其他各種方式設(shè)立的信托。

隱含信托（imputed trust） 也稱默示信托，是依委托人未予明示的假定意圖或依法律的實施而成立的信托。概括而言，它是在財產(chǎn)的法定所有權(quán)屬于一個人、受益所有權(quán)屬于另一個人的情況下，由法院（衡平法院）施加的信托。一般認(rèn)為，隱含信托包括回復(fù)信托與推定信托兩種。

所謂回復(fù)信托（resulting trust）是指在某些特殊情況下，委托人未明示要設(shè)立信托，但法院為實施法律或依據(jù)委托人未予明示的假定意圖而施加的一種信托。

所謂推定信托（constructive trust）是指在某些情況下，受托人或居于受信任者地位的其他人，通過他們的受托人地位獲得了利益，衡平法為保護受益人的權(quán)益而推定成立的信托。推定信托和回復(fù)信托的主要區(qū)別在于，推定信托通常根本不考慮當(dāng)事人明示或假定的意圖。英國目前只承認(rèn)制度性推定信托，把推定信托作為一種實體法制度，一旦出現(xiàn)一定的情形，即自動產(chǎn)生推定信托。美國和英聯(lián)邦其他司法管轄區(qū)承認(rèn)救濟性推定信托，即只要為實現(xiàn)正義，法院可以自由裁量的給與推定信托的救濟，以防第三人獲得不當(dāng)?shù)美?/p>

法定信托（statutory trust）是依法律規(guī)定強制成立的信托，與委托人的意愿沒有關(guān)系。以英國的法律，在有些情況下，議會的制定法直接規(guī)定，必須以信托方式持有特定的財產(chǎn)，從而成立法定信托。法定信托主要有以下幾種：土地信托、遺產(chǎn)管理信托和破產(chǎn)受托人。

除了以上的信托之外，在英美法系中還有一些比較特殊形式的信托包括：

第一、保護信托和浪費者信托。英國的保護信托和美國的浪費者信托，都是為了保護不能管理自己財產(chǎn)的成年受益人及其家庭生活，特意設(shè)立的一種禁止受益權(quán)轉(zhuǎn)讓的信托。兩者設(shè)立方式各異但是目的相同。保護信托（protective trust） 英國的保護信托也稱扶助信托 ，是委托人為保障特殊成年人的生活，以該成年人的一生或者更短的時間為存續(xù)期間而設(shè)立的信托。保護信托通常具有雙重結(jié)構(gòu)，即委托人設(shè)立一項信托，以特定成年人為受益人，受益人享有終生受益權(quán)，但是一旦發(fā)生某些特定事件（例如受益人破產(chǎn)或意圖轉(zhuǎn)讓、處分其受益權(quán)，或者發(fā)生其他事件使第三人有權(quán)享有信托財產(chǎn)）信托即行終止，以防受益人的信托利益或者信托財產(chǎn)被他人追索，從而使受益人喪失生活來源。 與此同時，以信托文件的規(guī)定，以剩余的信托財產(chǎn)另行成立一項自由裁量信托，以原受益人及其家屬為受益人，由受托人自由裁量的向他們分配信托收入，以保障他們的生活。浪費者信托（spendthrift trust） 美國的浪費者信托實質(zhì)上與英國的保護信托相似，是為了避免財產(chǎn)被揮霍浪費而設(shè)立的一種信托。浪費者信托同樣可以像保護信托那樣達到保障習(xí)慣揮霍浪費的成年子女及其家庭生活需要的目的。但是采取的方式更為直接，即委托人可以直接在信托文件中明確禁止受益權(quán)的轉(zhuǎn)讓，從而限制受益人的債權(quán)人針對受益權(quán)采取強制執(zhí)行措施；同時禁止受益人終止信托，而無須采取保護信托那樣的雙重結(jié)構(gòu)。法律承認(rèn)委托人的這一意愿，即承認(rèn)信托文件禁止受益權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力，并明確其為浪費者信托，以保護受益人及其家庭的基本生活。

第二、養(yǎng)老金信托。養(yǎng)老金計劃信托（pension fund）的一般做法是，在雇員就業(yè)期間，雇員與雇主分別繳納一定的分?jǐn)偪?，形成一筆獨立的養(yǎng)老基金作為信托財產(chǎn)，設(shè)立一項不可撤銷信托，以雇員及其受贍養(yǎng)人為受益人，并由雇員代表、公司管理人員和有關(guān)專家組成受托人委員會，決定養(yǎng)老基金的的投資政策，具體投資事務(wù)通常交由一家信托公司負責(zé)。信托的目的是，雇員退休后按照規(guī)定的數(shù)額向他支付養(yǎng)老金，以保障其晚年生活；或者，雇員如在退休前死亡，則向其受贍養(yǎng)人支付撫養(yǎng)費。

第三、單位信托。單位信托（unit trust）是一種資產(chǎn)信托，又是稱為共同基金或集合投資計劃。通常由受托人與基金經(jīng)理人簽訂信托契約，設(shè)立單位信托，確定信托的名稱、信托資金的投資方向和范圍，以體現(xiàn)該信托的特征。經(jīng)理人將信托的收益權(quán)從概念上劃分為許多單位，每個單位的面額很小，向投資者出售。投資者購買后成為單位的持有人和信托財產(chǎn)的共同所有者。出售單位獲得的資金集中起來，形成單位信托基金，由經(jīng)理人根據(jù)信托契約和有關(guān)法律的規(guī)定進行投資，并將購買的投資納入信托，由受托人持有。

第四、離岸信托 .離岸信托是指委托人為特定的目的，在其他司法管轄區(qū)設(shè)立的、由該司法管轄區(qū)的專業(yè)受托人管理的信托。世界上有些離岸司法管轄區(qū)因資源稟賦、地理位置所限，選擇了以提供金融和資產(chǎn)管理服務(wù)、旅游業(yè)等作為發(fā)展經(jīng)濟的主導(dǎo)產(chǎn)業(yè)，他們以極其寬松、自由的金融法律制度吸引全球投資。設(shè)立離岸信托就是一項重要的金融服務(wù)。

1.1.3.2我國信托法中的分類

信托依照不同的標(biāo)準(zhǔn)有不同的分類，下面就我國的法律規(guī)定介紹一下我國的信托分類。

1、私益信托和公益信托

依照信托的目的可以將信托分為私益信托和公益信托。私益信托是指為某個人或者某些特定個人的利益而設(shè)定的信托。私益信托又可以分為自益信托和他益信托。公益信托是指為了整個社會或者社會公眾中相當(dāng)一部分人的利益而設(shè)立的信托。

2、合同信托和遺囑信托

依照設(shè)立的方式不同，信托可以分為合同信托和遺囑信托。委托人和受托人之間通過簽訂合同而設(shè)立的信托，是合同信托。委托人通過訂立遺囑或者簽署遺囑性文件而設(shè)立的信托，是遺囑信托。

3、個別信托和集團信托

依同一信托委托人的人數(shù)的多少，信托可以分為個別信托和集團信托。個人委托人與受托人簽訂合同而設(shè)立的信托，是個別信托。由一定數(shù)量不特定多數(shù)委托人按照格式化的信托合同，分別將數(shù)額不等的金錢委托給同一委托人進行統(tǒng)一管理和運用而設(shè)立的信托，稱為集團信托。

1.2 信托的成立與生效

1.2.1信托設(shè)立的條件和形式

1、設(shè)立信托的條件

設(shè)立信托必須具備一定的條件，各國信托法對設(shè)立信托的要求基本相同。英美學(xué)者將設(shè)立信托的三個基本條件概括為三個確定性，即委托人意圖的確定性、信托標(biāo)的物的確定性和受益對象的確定性。

設(shè)立信托的首要條件是，委托人必須有設(shè)立信托的意思表示。委托人作出設(shè)立信托的意思表示，各國信托均未規(guī)定必須采用某種特定形式。委托人的意思表示可以是書面的，也可以是口頭的，甚至可以是足以表明委托人意愿的行為。但是，對委托人設(shè)立一些特殊的意思表示，各國法律都規(guī)定了形式要件，例如，依照日本有關(guān)法律規(guī)定，委托人設(shè)立附擔(dān)保公司債信托、貸款信托和證券投資信托等，需要經(jīng)主管機關(guān)批準(zhǔn)，因而必須采用書面形式。英國法律規(guī)定，委托人設(shè)立涉及土地權(quán)益的信托，必須采取書面形式。

設(shè)立信托對信托財產(chǎn)的要求體現(xiàn)在兩方面，即信托財產(chǎn)的確定性和合法性。信托財產(chǎn)的合法性主要體現(xiàn)在：第一、委托人用于設(shè)立信托的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)是合法取得并占有的財產(chǎn)。委托人對此財產(chǎn)享有占有、使用、處分和收益的權(quán)利。委托人以采取盜竊、搶劫等非法手段取得的財產(chǎn)設(shè)立信托，應(yīng)屬無效。第二、設(shè)立信托的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)是可以作為信托財產(chǎn)的財產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)，不能是身份權(quán)、名譽權(quán)、姓名權(quán)等人身權(quán)。第三、用于設(shè)立信托的財產(chǎn)不得是法律禁止委托人處分的財產(chǎn)，如委托人及其家庭生活必需品等不能強制執(zhí)行的財產(chǎn)。第四、用于設(shè)立信托的財產(chǎn)必須是法律允許自由流通的財產(chǎn)。

受益人是信托的受益對象，是享有信托利益的人，委托人設(shè)立信托是為了受益人的利益。一項信托必須要有受益人，沒有受益人，一方面，受托人不知道誰是信托的受益對象，不知向誰履行義務(wù)，信托無法實施；另一方面，受托人不實施信托時，也沒有人能夠要求強制實施信托。當(dāng)然公益信托除外。

2、設(shè)立信托的形式

以何種形式設(shè)立信托，除我國以外，各國信托法均以不要式為原則，以要式為例外。就是說，委托人設(shè)立信托，原則上不需要采取書面形式；但是設(shè)立一些特殊的信托或者以特殊財產(chǎn)設(shè)立信托，必須采取書面形式。

對于設(shè)立信托的形式，英美信托法沒有具體規(guī)定，并不要求必須采取書面形式。理論上說，委托人可以通過遺囑、契據(jù)、合同（包括口頭合同和書面合同）、行為等方式設(shè)立信托，甚至委托人的一句話、一個便條、一個行為，都可以有效的設(shè)立一項信托。不過實際上，在大多數(shù)的情況下，當(dāng)事人都是以書面形式設(shè)立信托。

大陸法系信托法普遍承認(rèn)以合同（包括書面合同、口頭合同）、遺囑等形式設(shè)立信托。日本、韓國信托法雖不承認(rèn)委托人以行為設(shè)立信托，但也未限定信托合同采取書面形式。不過，有關(guān)法律對設(shè)立特定的信托的形式施加了一定的限制性要求。例如，以依法應(yīng)當(dāng)辦理登記、注冊的財產(chǎn)設(shè)立信托的，以及設(shè)立特定的商事信托和公益信托的，都必須采取書面形式。

惟有我國信托法對設(shè)立信托采取要式主義。我國《信托法》第八條規(guī)定：設(shè)立信托應(yīng)當(dāng)采取書面形式，書面形式包括信托合同、遺囑或者法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他書面文件等。就是將信托合同規(guī)定為一種絕對要式合同。

宣言信托是指委托人通過對外宣言自己擔(dān)任一定財產(chǎn)的受托人而設(shè)立的信托。即委托人公開對外宣布，將自己所有的一定財產(chǎn)獨立出來，為他人利益或公益目的設(shè)立一項信托，由委托人繼續(xù)持有這部分財產(chǎn)，并擔(dān)任信托的受托人。

在英美，當(dāng)事人可以通過信托宣言，為他人利益或者慈善目的設(shè)立宣言信托。實務(wù)上大多利用宣言信托從事公益活動，或者解決夫妻或者同居者之間可能產(chǎn)生的財產(chǎn)糾紛。大陸法系信托法普遍不承認(rèn)宣言信托。惟有我國臺灣地區(qū)信托法有限度的承認(rèn)了宣言信托，允許法人為增進公共利益，通過決議對外宣布，由自己擔(dān)任委托人及受托人，成立公益性宣言信托。臺灣地區(qū)信托法第71條規(guī)定：法人為增進公共利益，經(jīng)目的事業(yè)單位主管機關(guān)許可，可以通過決議對外宣言自己為委托人及受托人，并邀公眾為委托人。

1.2.2信托的成立與生效

英美法對信托的成立采取寬容的態(tài)度，主要強調(diào)三個確定性，生前信托與遺囑信托成立的條件基本相同。原則上，只要委托人的意思表示明確，符合三個確定性的要求，信托即行成立。英美法并不強調(diào)受托人和委托人達成合意，只注重委托人設(shè)立信托的意思表示。委托人指定的受托人不愿意接收或者處于其他原因不能接受信托的，享有指定權(quán)的人或者是法院可以指定其他人擔(dān)任受托人。

英美信托法對遺囑信托和生前信托生效采取了不同規(guī)則。遺囑信托因遺囑成立而生效；生存者之間設(shè)立的信托成立后是否生效，則采用合同法的對價理論和衡平法的無償受讓人的理論，只有在委托人將信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人或者受益人為信托的設(shè)立支付了對價的情況下，信托才能生效。

在大陸法系，是因為隨著社會的發(fā)展，經(jīng)濟文化的交流，大陸法系的一些國家認(rèn)識到了信托法律制度的重要性，才予以引進的。而在引進信托法律制度時，這些國家的合同法律制度、遺囑法律制度（或者說法律行為制度）已經(jīng)很完善，因此大陸法系國家往往是以合同法律制度和遺囑法律制度為基礎(chǔ)來構(gòu)建信托關(guān)系的。

當(dāng)事人通過合同設(shè)立信托的，在信托合同成立時成立。但是關(guān)于信托合同的性質(zhì)與生效人們有不同的看法。大陸法系學(xué)者對此主要有兩種觀點：第一種觀點認(rèn)為信托合同屬于要物合同，另一種觀點則認(rèn)為信托合同屬于諾成合同。信托合同究竟屬于要物合同還是諾成合同，日本、韓國的信托法并沒有規(guī)定。我國信托法關(guān)于信托生效的規(guī)定。分兩種情況，一是如果信托財產(chǎn)不屬于需要登記的，那么信托自信托合同成立時信托生效；另外一種情況是，如果信托財產(chǎn)屬于需要登記的情況，則信托財產(chǎn)登記之后，信托才能生效。

大陸法系的信托制度（包括我國的信托制度）是在合同制度比較健全的情況下引入的，合同信托的成立只能適用合同法和民法原理，合同信托成立與生效的規(guī)則是套用合同法所產(chǎn)生的結(jié)果，難免與信托的固有內(nèi)涵有不一致的地方。在大陸法系，信托合同究竟屬于諾稱合同還是要物合同存在著爭議。但是無論將信托合同歸屬于哪一類，都有失偏頗。如果屬于諾成合同，信托合同成立后，委托人應(yīng)該受合同約束，交付信托財產(chǎn)。但是大陸法系民法的贈與合同，在贈予財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移之前，一般來說，贈與人可隨時撤銷。民事信托的受益人通常都是無償取得信托利益的人，在性質(zhì)上和受贈人相似，對這些信托的成立與生效如果采取和贈與不同的法律規(guī)則，在法理上難以貫通。如果屬于要物合同，在信托合同有效成立后、轉(zhuǎn)移信托財產(chǎn)之前，委托人可以隨意改變主意，受托人或受益人如支付了對價，對他們來說顯失公平。[xii]比較而言，英美信托法對信托的成立采取意思主義，只要委托人有明確的意思表示，信托即可成立。但對生效，分別采取了轉(zhuǎn)移信托財產(chǎn)與合同上的對價制度，以適應(yīng)設(shè)立信托的不同情形。信托成立后，原則上以委托人將信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人作為信托財產(chǎn)為信托生效要件；同時，受益人如果支付了對價，不是無償受讓人，即享有強制實施信托的權(quán)利。

遺囑是一種單方法律行為，遺囑信托的成立不以受托人承諾為要件，這是各國信托法普遍承認(rèn)的規(guī)則。遺囑指定的受托人拒絕或者不能接受信托的，可另行制定受托人。指定受托人的具體方式，各國信托法均承認(rèn)：遺囑如果指定了候選受托人的或者規(guī)定了指定新受托人的方法，首先應(yīng)當(dāng)按照遺囑的規(guī)定指定新的受托人；遺囑沒有規(guī)定的，英美信托法由法院來指定，日本韓國和我國的臺灣地區(qū)則由信托人當(dāng)事人申請法院來指定，我國則規(guī)定由受益人指定。

1.3 無效信托的概念分析

1、定義

無效信托可以分為絕對無效信托和相對無效信托。在本文，采用的無效信托屬于狹義上的無效信托，即絕對無效信托。絕對無效信托是指信托雖然已經(jīng)成立，但是因其在內(nèi)容、目的違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定和公序良俗而應(yīng)當(dāng)被宣告無效的信托。

2、特征[xiii]

第一、無效信托具有違法性。無效信托的違法性體現(xiàn)在形式和內(nèi)容兩個方面。內(nèi)容上的違法表現(xiàn)在信托中約定的權(quán)利義務(wù)違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，損害了國家利益和社會公共利益。如非法買賣毒品、槍支、雇兇殺人等。形式上的違法性則表現(xiàn)在信托的形式違反了法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定。如我國信托法規(guī)定信托必須采用書面形式，否則無效。

第二、無效信托具有當(dāng)然性。無效信托的當(dāng)然性是指無效信托無須任何人主張，當(dāng)然不生效力，任何人都可以主張其為無效。法院和仲裁機構(gòu)的判決和裁決僅僅具有宣示的性質(zhì)。無效無待當(dāng)事人在訴訟上主張，法院應(yīng)該以職權(quán)認(rèn)定其為無效。

第三、無效信托具有自始性。自始性是指于信托成立之時，就自始不發(fā)生當(dāng)事人所希望發(fā)生的效力。

第四、無效信托確定無效性。確定無效是指無效信托在其成立之時，即不發(fā)生效力，并且以后無再發(fā)生效力的可能，也不因為情事變更而回復(fù)其效力，縱經(jīng)當(dāng)事人承認(rèn)，也不能使其發(fā)生效力。

1.4小結(jié)

從上我們可以看出，兩大法系在對何謂信托、信托的類型、信托的成立要件等方面都存在著很多不同的地方。之所以有這樣的區(qū)別：一方面，是因為信托制度的發(fā)展歷史脈絡(luò)在兩個法系是不一樣的。在英美法系，信托法是在合同法、公司法等各種法并未出現(xiàn)之前逐步發(fā)展起來的，所以信托的運用范圍非常廣泛，信托的理念更是無所不在。而在大陸法系則相反，是在合同法、公司法等比較完善的情況下發(fā)展起來的，信托的引進必須與現(xiàn)有的法律體系相融洽。所以信托的運用相較而言也就受到了限制。另一方面，在英美法系，法律制度的發(fā)展是以司法為中心發(fā)展的，[xiv]法官在法律制度的發(fā)展中占有很大作用。而在大陸法系則不同，法官并沒有如此大的權(quán)限。在英美法系中，當(dāng)事人和法院運用信托的權(quán)限要比大陸法系要大，信托法和其他法之間更加的融洽。

「注釋」

作者簡介：中國人民大學(xué)法學(xué)院2007級博士生

[i] 參見附錄：查詢結(jié)果。

[ii] 余輝：《論信托法律制度的源流》，中國人民大學(xué)2002年博士學(xué)位論文，第40頁。

[iii] Paul Todd， An Introduction to the Law of Trusts， Financial Training， 1986， P3.轉(zhuǎn)自馮興軍：《私益信托的移植與本土化》，武漢大學(xué)2005年博士論文，第6頁。

[iv] 余輝：《論信托法律制度的源流》，中國人民人學(xué)2002年博十學(xué)位論文，第45-48頁。

[v] JE Penner：the：Law of Trusts，second edition，Butterworths，2000，P10.

[vi] 何勤華：《英國法律發(fā)達史》，北京，法律出版社，1999年版，第16頁。

[vii] Paul Todd， An Introduction to the Law of Trusts， Financial Training， 1986， P7.轉(zhuǎn)自馮興軍：《私益信托的移植與本土化》，武漢大學(xué)2005年博士論文，第7頁。

[viii] P. V.Baker and P. St. J. Langan： Snell‘s Equitable Principles， P105.轉(zhuǎn)自周小明：《信托制度比較法研究》，北京，法律出版社，1996年版，第82頁。

[ix] David J.Hayton： Law of trusts and trustees，15th edition， London： Butterworths 1995，p.4.

[x] 方嘉麟：《信托法之理論與實務(wù)》，北京，中國政法大學(xué)出版社，2004年版，第86—90頁。

[xi] 何寶玉：《信托法原理研究》，北京，中國政法大學(xué)出版社，2005年版，第78頁。

[xii] 周玉華：《信托法論》，北京，中國政法大學(xué)出版社，2001年版，第109頁。

[xiii] 徐孟洲主編：《信托法學(xué)》，北京，中國金融出版社，2004年版，78頁。

[xiv] R.C.Van Caenegem：《英國普通法的誕生》，李紅海譯，北京，中國政法大學(xué)出版社，2003年版，譯者序第18頁。

第2章 無效信托價值判斷標(biāo)準(zhǔn)

信托廣袤的彈性空間與實務(wù)設(shè)計上高度靈活性，表面上使得信托的價值取向趨于模糊。比如，信托既適合于豪門巨室累計財富代代相傳（隔代信托與累計信托），又適合中下資產(chǎn)者理財儲蓄（單位信托）；既可以用于節(jié)省高額累進的所得稅和遺產(chǎn)稅（自由裁量信托節(jié)省所得稅，附預(yù)付條款信托節(jié)省遺產(chǎn)稅）從而對現(xiàn)存的社會制度構(gòu)成了挑戰(zhàn)，又可以配合國家福利政策推行社會福利計劃（養(yǎng)老金信托）從而有助于社會安定和穩(wěn)定。然而，信托歷經(jīng)數(shù)世紀(jì)演變始終不脫離財產(chǎn)轉(zhuǎn)移和管理色彩，此其制度功能之所在，也是信托的本來面目。與此相聯(lián)系，信托的基本價值取向便清晰地浮現(xiàn)出來：一是自由，二是效率。但是每種價值的追求都不能過于極端，必須要受到其他價值的約束。本章主要是討論信托的固有價值追求以及其他的對這種價值追求予以限制的價值。

2.1 信托固有的價值追求

2.1.1自由

從哲學(xué)意義上說，自由是對事物客觀必然性的理性認(rèn)識和自覺運用。它意味著人們在認(rèn)識客觀規(guī)律的基礎(chǔ)上，自覺地按照客觀規(guī)律辦事，在尊重客觀規(guī)律的基礎(chǔ)上利用客觀規(guī)律為人類服務(wù)的行為選擇。因而，它是主觀意志與客觀規(guī)律之間的關(guān)系性范疇。法律意義上的自由是哲學(xué)上自由的一個具體領(lǐng)域，他乃是個人與社會之間的關(guān)系性范疇，它意味著人們做法律所允許的一切事情的權(quán)利。所以，孟德斯鳩指出：自由是做法律許可的一切事情的權(quán)利，如果一個公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因為其他的人同樣會有這個權(quán)利。

自由對人類具有重大的價值，首先，自由是人的主體性的確證和體現(xiàn)，是人的自我意志的現(xiàn)實化。人作為社會主體具有根據(jù)自己的意志進行思想和行為的權(quán)利和自由，是人確證其自身價值和獨立地位的內(nèi)在要求，人能夠按照自己的意志來行為是其具有獨立性的主體資格的重要標(biāo)志。人正是通過自由決定自己的思想和行為方式，確證自己的的人格尊嚴(yán)和主體價值，進而形成自己作為一個獨立主體的自我意識的。 其次，自由是人的創(chuàng)造性得以充分發(fā)揮的重要條件，是人的潛在能力充分展現(xiàn)的主體精神條件。一個有自由的人才是一個獨立自主、有權(quán)決定自己的思想和行為方式的人，才能按照自己的觀點進行決策，選擇自己的行動方案；一個有自由的人才是由責(zé)任感的人，他才能對自己的行為及其后果承擔(dān)責(zé)任。最后，自由是人類發(fā)展的助動力。人對自由的追求，以及社會自由程度的提高既是人類發(fā)展的的表征，也是人類向新的自由邁進、獲取新的發(fā)展的保證。[i][ii]

信托的首要的價值追求就是對經(jīng)濟自由的追求，這種追求主要體現(xiàn)在兩個方面：

第一、財富的支配自由。自由的經(jīng)濟層面表現(xiàn)為追求財富的最大支配空間，具體而言，包括兩層含義：其一，以最小的限制求得最大的自主；其二，以最小的負擔(dān)獲取最大的利益。轉(zhuǎn)移信托（為轉(zhuǎn)移財產(chǎn)而設(shè)立的信托）在擴張上述兩個方面的自由上一支起著舉足輕重的作用。

信托的性格中一直隱含了個人對社會的抗?fàn)幮裕瑥亩擅畹囊?guī)避了社會加諸財產(chǎn)轉(zhuǎn)移上的種種限制和負擔(dān)，賦予個人以最大限度的財富支配自由。這一價值取向可自信托的歷史發(fā)展中獲得從充分印證。遠自中世紀(jì)，由于封建法律限制財產(chǎn)自由轉(zhuǎn)讓（比如禁止將土地捐贈給教會）與繼承（比如規(guī)定長子繼承制），于是引發(fā)了現(xiàn)代信托的前身——用益設(shè)計（uses）。用益設(shè)計借受托人承受名義所有權(quán)，而由受益人實際保留信托財產(chǎn)的管理權(quán)和受益權(quán)，使委托人（擁有財產(chǎn)的人）成功地將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給了法律禁止享有財產(chǎn)權(quán)的人（比如教會、非長子、父權(quán)體制下的婦女）。其后，法律的演變幾乎接納并反映了信托的這一價值取向，這體現(xiàn)在資本主義自由競爭模式和私法自治制度的確立，對限制財富自由轉(zhuǎn)讓與處分上的揚棄上，以致信托在英美被譽為法律改革的先驅(qū)。[iii]

現(xiàn)代信托擴張財富支配自由的努力有了不同于以往的新領(lǐng)域。為了解決市場經(jīng)濟高度發(fā)達所產(chǎn)生的貧富懸殊問題，現(xiàn)代國家對遺產(chǎn)所得稅的征收普遍引入了高額累進稅制。于是信托由原先以規(guī)避財產(chǎn)轉(zhuǎn)移限制以求得經(jīng)濟自主的設(shè)計，搖身一變?yōu)楣?jié)省賦稅的良好設(shè)計。節(jié)省賦稅的信托設(shè)計，實際上起到了規(guī)避社會加諸于財產(chǎn)轉(zhuǎn)移上的高額負擔(dān)的作用，從而使委托人有機會以最小的負擔(dān)最大利益將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移與受益人，以貫徹委托人個人支配財產(chǎn)的意旨。

信托本身的特性也充分支持其擴張個人支配財富的自由。信托財產(chǎn)的獨立性與受益權(quán)的追及性，不僅使信托免于委托人、受托人及受益人三方債權(quán)人的追索，而且受托人違反信托條款處分的信托財產(chǎn)不論落入何人之手，也能予以追回。由此，委托人可以確保其特定的財產(chǎn)代代相傳而不落入外人之手。責(zé)任與利益的分離則使委托人能以最小的負擔(dān)而獲得最大利益的方式將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受益人（受益人純享有利益而免去管理之責(zé)和個人無限財產(chǎn)責(zé)任）。信托利益的超越性還能借特殊形態(tài)的信托設(shè)計（自由裁量信托與保護信托），使后代子孫不受自己揮霍浪費和不當(dāng)管理所累而永續(xù)受到信托財產(chǎn)的照顧。[iv]

另外，我們從英美信托的設(shè)立方式上也可以看出信托對當(dāng)事人財富支配自由的維護，如在英美，只要三個確定性的存在，信托就宣告成立，至于有無受托人或者是受托人有無相應(yīng)的能力，對信托的成立都沒有影響。再例如，宣言信托。對于宣言信托的解釋，我們只能從維護當(dāng)事人的自由的角度來解釋，而非其它。

第二、理念的自由。信托不僅擴張經(jīng)濟層面的自由——財富最大支配空間，而且進一步擴張意志層面的自由——理念的實現(xiàn)。巨大財富擁有者通過信托，除了可在最小負擔(dān)最大利益原則下安排后代子孫生活、確保財富代代相傳，還可以透過財富的巨大影響實現(xiàn)自己的一定理念，從而影響后代子孫生活形態(tài)的選擇乃至整個社會的運作。

2.1.2 效率

效率或者效益一詞可以在多種意義上使用，但通?？梢詺w結(jié)為一個基本意義：從一個給定的投入量中獲得更大的產(chǎn)出，即以最小的資源耗費取得同樣多的效果，或者是以同樣多的資源消耗取得最大的效果。一個有效率的社會，就是能夠以同樣的投入取得比別的社會更多的有用產(chǎn)品，創(chuàng)造出更多的財富和價值的社會。效率的社會標(biāo)準(zhǔn)是根據(jù)預(yù)期目的對社會資源的配置和利用的最終結(jié)果做出評價。社會資源的配置使越來越多的人改善環(huán)境，而同時沒有人因此境況變壞，即意味著有效率。效率是法的現(xiàn)象的重要價值目標(biāo)，沒有效率的法律是不能被認(rèn)為是好的法律的。

信托對效率的追求主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

第一、現(xiàn)代經(jīng)濟學(xué)證明：效率隱含與自由之中。現(xiàn)代市場經(jīng)濟富有效率的運行正式建立在財富的自由支配之上的，從這個意義上說，轉(zhuǎn)移信托擴張自由的傾向，同時也是實現(xiàn)這效率的價值。而管理信托滿足效率追求的傾向，也正是因其從另一層面更大擴張了財富的支配自由。“蓋現(xiàn)今社會對支配財產(chǎn)自由的最大障礙不再是法令限制，而是缺乏專業(yè)管理能力與理財所需的個人時間，信托借提供專業(yè)管理而促使支配財產(chǎn)能力無限延伸。”[v]由此，也促使效率得以極大的提升。

第二、受托人的專業(yè)管理。委托人將財產(chǎn)交付信托，通常是因為自己或者受益人缺乏理財能力，而受托人則是受其信賴并富有經(jīng)驗的理財能手。尤其是現(xiàn)代信托業(yè)的興起，受托人發(fā)展成一專業(yè)的營業(yè)機構(gòu)，其手下云集各種專職的投資理財好手，理財能力得以空前擴張。由此透過受托人的經(jīng)營管理，委托人就可以避免財富因自己或者其后代的輕率莽撞或者錯誤決定而受損，從而造成社會資源的無謂浪費。在提升效率方面，信托設(shè)計中的管理與利益分離，與公司設(shè)計的所有與經(jīng)營相分離具有同工異曲之妙。

第三、有限責(zé)任。有限責(zé)任使委托人獲收益人在有限度的風(fēng)險內(nèi)享受信托財產(chǎn)的利益。而且有限責(zé)任借特殊的信托設(shè)計還能擴張到極致，即賦予信托利益以超越性，使信托利益免于受益人債權(quán)人的追索，從而進一步縮小了受益人履行其債務(wù)的責(zé)任范圍。由此可知，信托設(shè)計將交易風(fēng)險降至最低，而風(fēng)險的下降從另外一個角度看即意味著成本的降低和效率的提升。[vi]

2.2 約束信托自由的價值

2.2.1正義

正義、公正、公平等是含義相同的概念，他們所表達的是人類所追求的一種理想狀態(tài)，是一種社會倫理觀念。社會正義現(xiàn)象是十分復(fù)雜的，正如博登海默所指出的：正義具有一張普洛透斯似的臉，變幻無常，隨時可呈現(xiàn)不同的形狀，并具有極不相同的面貌[vii].馬克思主義認(rèn)為，正義是一定社會經(jīng)濟關(guān)系的觀念化、神圣化的體現(xiàn)，有什么樣的社會生產(chǎn)方式就有什么樣的社會正義觀，從而在人類歷史上第一次深刻地揭示了正義的客觀經(jīng)濟基礎(chǔ)，實現(xiàn)了正義理論史上的偉大變革。因此，正義是一定社會經(jīng)濟基礎(chǔ)所決定的社會正當(dāng)性的理想和觀念，它是社會制度正義和主體行為正義的有機統(tǒng)一。[viii]

所謂制度正義是指社會的基本經(jīng)濟、政治、社會結(jié)構(gòu)和制度本身所具有的正義性，也可稱之為制度正義原則。它具有兩個基本特征，一是經(jīng)濟、政治和社會的結(jié)構(gòu)和原則與一定的社會生產(chǎn)方式和政治制度的內(nèi)在運作方式、利益實現(xiàn)機制、社會主體的行為方式以及人與人之間的社會關(guān)系的應(yīng)有模式相一致，應(yīng)當(dāng)盡量體現(xiàn)其要求，是他們的必然性的反映和確認(rèn)，從而能適應(yīng)社會快速發(fā)展的要求；二是能夠得到該社會絕大多數(shù)社會成員的認(rèn)同和信奉。制度正義具有三項基本原則：第一、在經(jīng)濟、政治和社會的各個領(lǐng)域為每個成員提供的自由發(fā)展和才能的發(fā)揮提供公正平等的機會和手段；第二、社會提供一套合理分配社會資源和利益的社會程序規(guī)范和程序制度，使社會資源和利益，社會主體的權(quán)利和義務(wù)得到公平的分配；第三、社會具有一種合理的糾偏機制，即當(dāng)社會資源利益的分配和社會主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的配置和分享出現(xiàn)明顯的不均衡的時候，能夠為社會主體提供有效的救濟和糾正機制，以維護社會的正義和公平。

行為正義是社會主體的行為所具有的正當(dāng)性，它具有兩個基本特征：一是社會主體行為與社會經(jīng)濟、政治、法律結(jié)構(gòu)和制度內(nèi)在的價值理念以及社會的一般道德觀念和法律觀念相一致，或至少不是相悖的。二是主體的行為具有合法性，即不與國家法律規(guī)定的原則和規(guī)范相沖突。

從法律和正義的關(guān)系來看，一方面，正義是法律最重要的價值目標(biāo)，是法律的最重要的倫理價值基礎(chǔ)；另一方面，法律是實現(xiàn)社會正義的重要機制，它通過對社會關(guān)系的調(diào)整和主體行為的安排以實現(xiàn)社會的正義理想和價值追求。具體來說，法律具有下列的正義價值：第一、正義首先是社會利益分配的正義性，法的正義價值，首先在于通過立法規(guī)定社會主體的權(quán)利和義務(wù)，按照一定的原則對社會利益進行合理的配置，使之制度化法制化；第二、法律公正的解決各種不同利益之間的矛盾，實現(xiàn)各種不同利益之間的動態(tài)理性平衡；第三、法律為社會糾紛的解決提供一種公正的法律途徑和法律機制。

信托作為一種法律制度，正義同樣是它所追求的價值。在信托中，內(nèi)部關(guān)系一般涉及到三方的當(dāng)事人：委托人，受托人和受益人；在外部關(guān)系中主要涉及到各方債權(quán)人。那么，正義首先體現(xiàn)在各個主體利益的合理分配。利益分配上要比較均衡，不能過分地傾向某一當(dāng)事人。比如信托的設(shè)立不能損害委托人債權(quán)人的利益、委托人的意志的貫穿不能完全不顧受托人的意志等。其次，當(dāng)事人之間的權(quán)益分配不能損害社會整體利益。在生產(chǎn)高度社會化的今天，個體的利益和社會的利益緊密地聯(lián)系在一起，個體的活動往往對社會造成一些影響。因此我們進行活動的時候必須隨時隨地的要考慮社會利益，從社會本位的角度考慮問題，使個人利益和社會利益保持一致。[ix]信托同樣也應(yīng)從社會本位的角度出發(fā)，注意保持內(nèi)部利益和外部利益的一致和平衡，不要損害社會的整體利益。

2.2.2秩序

博登海默認(rèn)為，秩序是指“自然界與社會進程運轉(zhuǎn)過程中存在某種程度的一致性、連續(xù)性和確定性”。[x]馬克思主義認(rèn)為，社會秩序是一定的物質(zhì)、精神的生產(chǎn)方式和生活方式的社會固定形式，因而是它們擺脫了單純偶然性和任意性的形式。因此，秩序總是意味著在社會中存在著某種程度的關(guān)系的穩(wěn)定性、進程的連續(xù)性、行為規(guī)則性以及財產(chǎn)和心理的安全性。社會秩序在人類生活中起著十分重要的作用。這是因為：第一、人們在安排自己的生活的過程中具有連續(xù)性的傾向，在他們的相互關(guān)系中具有要遵守規(guī)則的傾向，社會生活的有序性保證了人類生活的相對穩(wěn)定性和可預(yù)測性；第二、經(jīng)濟的發(fā)展、社會的進步，也需要一定的秩序以保障社會運行的一致性、連續(xù)性和確定性。第三、統(tǒng)治階級為維護其階級統(tǒng)治，也需要一定的秩序，以確保階級統(tǒng)治的安全。

信托雖然以追求經(jīng)濟自由為自己的首要宗旨，但是很明顯，他不能以破壞社會的基本秩序為代價。

2.3小結(jié)

從信托的歷史以及其相關(guān)的規(guī)定中，我們可以看到信托的首要追求目的就是經(jīng)濟自由。正是這樣的一種與歷史的進步相一致的追求，促進了法律制度的發(fā)展。但是，這樣的追求不能過分的沖擊現(xiàn)有的社會制度，沖擊現(xiàn)有的主流的正義價值觀，否則社會的有序運作將受到影響。因此，我們除了對信托所追求的價值予以肯定之外，還要以正義、秩序等價值追求對信托的追求予以限制。

「注釋」

作者簡介：中國人民大學(xué)法學(xué)院2007級博士生

[i] 公丕祥主編：《法理學(xué)》，上海，復(fù)旦大學(xué)出版社，2002年版，第96頁。

[ii]

[iii] 方嘉麟：《信托法之理論與實務(wù)》，北京，中國政法大學(xué)出版社，2004年版，第103—104頁。

[iv] 周小明：《信托制度比較法研究》，北京，法律出版社，1996年版，第63頁。

[v] 方嘉麟：《信托法之理論與實務(wù)》，北京，中國政法大學(xué)出版社，2004年版，第106頁。

[vi] 周小明：《信托制度比較法研究》，北京，法律出版社，1996年版，第65頁。

[vii] 博登海默：《法理學(xué)—法理哲學(xué)與法律方法》，北京，中國政法大學(xué)出版社2004年修訂版，第261頁。

[viii] 公丕祥主編：《法理學(xué)》，上海，復(fù)旦大學(xué)出版社，2002年版，第93頁。

[ix] 潘靜成 劉文華主編：《經(jīng)濟法》，北京， 中國人民大學(xué)出版社 ，2005年修訂版， 第65頁。

[x] 博登海默：《法理學(xué)—法理哲學(xué)與法律方法》，北京，中國政法大學(xué)出版社2004年修訂版，第228頁。

中國民商法律網(wǎng)

專業(yè)理財師告訴記者，保持10%的現(xiàn)金，25%左右委托私人銀行打理，65%左右自己做投資。這是“唐駿們”的個人資產(chǎn)管理通用模式。

中國銀行私人銀行運營團隊副主管李先生介紹，每個有錢人的情況不同，決定他們資產(chǎn)管理的模式不一樣。但大部分會拿出一部分資產(chǎn)委托私人銀行進行管理，這也是近年來私人銀行在中國蓬勃發(fā)展的原因。

李先生稱，私人銀行提供給客戶的不只是理財產(chǎn)品，而是在“綜合考慮客戶意愿和客戶資產(chǎn)情況”的前提下，提供“一整套完善的財務(wù)規(guī)劃服務(wù)”。譬如，一位客戶剛剛賣掉企業(yè)，如果他準(zhǔn)備用這筆錢進行二次創(chuàng)業(yè)，那私人銀行會為其尋找合適的項目；而如果他準(zhǔn)備用這筆款項安度晚年，私人銀行會為其家庭設(shè)計一款收益穩(wěn)定的資產(chǎn)運作計劃。

在中國，私人銀行的晚起步對應(yīng)的是難免單調(diào)的發(fā)展初期，其所做的普遍是從幫助客戶管理龐大的家族資產(chǎn)，到提供避稅建議、參謀遺產(chǎn)遺贈問題，甚至還提供收藏鑒定、競標(biāo)古董，“度身定制”的理財服務(wù)是私人銀行招攬富豪的絕招，其中最受客戶青睞的是信托類產(chǎn)品。大體上，目前私人銀行的業(yè)務(wù)包括以下幾個方面。

保險規(guī)劃業(yè)務(wù)：既可以為退休后的生活提供保障，又可以在遇到意外時獲得賠款，因此它算是降低意外風(fēng)險的良好投資形式。

家庭客戶服務(wù)業(yè)務(wù)：私人銀行業(yè)務(wù)還有一個明顯標(biāo)志，即它服務(wù)的對象還包括客戶的家庭客戶。

財產(chǎn)信托業(yè)務(wù)：財產(chǎn)信托也是私人銀行保障客戶財富的有效方式。受托人(一般是私人銀行)可按照客戶的特別要求制定信托協(xié)議。即使受托人發(fā)生意外或因犯罪而使資產(chǎn)被政府凍結(jié)，信托基金的資料仍受到保護，不會外泄。

稅務(wù)籌劃業(yè)務(wù)：私人銀行經(jīng)理根據(jù)客戶的資產(chǎn)狀況向客戶提供一切合法的節(jié)稅、避稅建議，并通過保險、離岸賬戶、信托等特殊工具輔助客戶實現(xiàn)目標(biāo)。

衍生理財產(chǎn)品：除常規(guī)的衍生理財產(chǎn)品外，根據(jù)客戶的風(fēng)險偏好，私人銀行經(jīng)理還能為客戶量身定做與期權(quán)、期貨掛鉤的更為復(fù)雜的衍生產(chǎn)品。

離岸基金業(yè)務(wù)：離岸基金也稱海外基金，是指基金資本來源于國外，并投資于國外證券市場的投資基金?？蛻艨梢酝ㄟ^認(rèn)購離岸基金實現(xiàn)財富的全球配置。