目前中國對(duì)國有企業(yè)和外商投資企業(yè)給予了大量政策性補(bǔ)貼和稅收上的優(yōu)惠，這些優(yōu)惠政策是私營企業(yè)享受不到的，它使私營企業(yè)在競爭中往往處于劣勢(shì)。很多私營企業(yè)為了享受到外資企業(yè)的待遇，往往先把境內(nèi)資金轉(zhuǎn)移到境外，在離岸法域設(shè)立離岸公司，再以離岸公司的名義返程投資，境內(nèi)企業(yè)搖身成了外商投資企業(yè)，可以享受到減免稅收等政策優(yōu)惠。中國《境外投資管理辦法》規(guī)定境內(nèi)居民所有的境外資產(chǎn)，如果無法說明其合法境外來源，向境內(nèi)投資時(shí)視為假合資，不得享受外商投資企業(yè)的待遇。因此，境內(nèi)企業(yè)先注冊(cè)離岸公司，再返程投資，可以規(guī)避這一條規(guī)定。

目前關(guān)于離岸公司進(jìn)行返程投資法律問題研究，該不該杜絕離岸公司返程投資？

近年來，返程投資現(xiàn)象不斷攀升并引起社會(huì)各界的廣泛關(guān)注，返程投資的手段方式也呈現(xiàn)多樣化，而不同的方式有著不同的成因，影響程度和監(jiān)管措施。本文以利用離岸公司“內(nèi)資外資化”手段進(jìn)行返程投資的行為為主要研究對(duì)象，闡述了“內(nèi)資外資化”返程投資的成因，影響和現(xiàn)行的監(jiān)管措施，從而為完善外資利用政策進(jìn)行有益的嘗試。

離岸公司返程投資的概念及成因

離岸公司的返程投資即中國投資者通過在離岸金融中心設(shè)立一家離岸公司，然后該離岸公司在以外資身份回到國內(nèi)投資，此時(shí)，原屬于國內(nèi)投資者的資產(chǎn)變成了外資，在我國享受著外資待遇，其實(shí)際上是“內(nèi)資外資化”，　離岸公司是指非具有離岸金融中心身份的投資者依據(jù)該區(qū)域離岸公司法設(shè)立的在離岸金融中心以外經(jīng)營的公司。六部委《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第四十二條、第四十條　、和第四十八條　規(guī)定對(duì)特殊目的公司的業(yè)務(wù)的規(guī)定則在國家的監(jiān)管下進(jìn)行。投資者設(shè)立離岸公司目的是為了將內(nèi)資披上外資的“羊皮”，是一種規(guī)避法律的行為，談不上國家審批，從而導(dǎo)致缺乏政府監(jiān)管。

利用離岸公司“內(nèi)資外資化”是經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動(dòng)和法律環(huán)境培養(yǎng)、國家政策導(dǎo)向綜合作用的結(jié)果，具體體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）獲得外資企業(yè)的優(yōu)惠待遇。

我國投資者利用離岸公司內(nèi)資外資化的一個(gè)重要原因是我國對(duì)內(nèi)、外資企業(yè)的差別待遇。　中國對(duì)外資企業(yè)在許多方面給予了優(yōu)惠于國有企業(yè)的投資待遇，即超國民待遇；而對(duì)于民營企業(yè)的待遇卻遠(yuǎn)不如國有企業(yè)，即次國民待遇，面對(duì)國有企業(yè)的“壟斷”地位和外資企業(yè)的“超國民待遇”，處于不公平的弱勢(shì)競爭地位的民營企業(yè)不得不在夾縫中求生存謀發(fā)展。所以利用離岸公司的內(nèi)資外資化，是我國部分民營經(jīng)濟(jì)改變不利地位的無奈選擇，是對(duì)不公平待遇的一種抗?fàn)帯?shí)行內(nèi)資外資化的民營企業(yè)將會(huì)與外資企業(yè)和國有企業(yè)一樣，獲得平等的市場準(zhǔn)入機(jī)會(huì)；稅收方面的優(yōu)惠以及特殊投資保護(hù)，包括東道國在吸引外資的政策法規(guī)中所做的承諾和規(guī)定，如國家對(duì)外資企業(yè)不實(shí)行國有化和征收、國籍國的外交保護(hù)以及海外投資保險(xiǎn)制度等。

（二）方便企業(yè)合理避稅。

利用離岸公司內(nèi)資外資化有利于避免雙重征稅。如根據(jù)《英屬維爾京群島國際商務(wù)公司法規(guī)定：“股息、利息、租金、專利權(quán)使用費(fèi)、補(bǔ)償費(fèi)和其他金額，公司股票、債權(quán)或其他證券而產(chǎn)生的資本收益不交所得稅；不交納公司的股票、債權(quán)或其他證券有關(guān)的遺產(chǎn)稅或增值稅；…”這就意味著，盡管在中國從事實(shí)際經(jīng)營的公司必須繳納企業(yè)所得稅，但作為其投資者的離岸公司不用再繳納投資所得稅。

（三）招商引資與地方政府的政績掛鉤，是返程投資行為存在的土壤。

稅負(fù)的減少，僅僅是企業(yè)可預(yù)見的利益，但更多的是優(yōu)惠和獎(jiǎng)勵(lì)來自于地方政府部門。對(duì)外資的普遍渴求心里使招商引資的數(shù)量成為衡量一個(gè)地方政府政績的重要標(biāo)準(zhǔn)。因此，從任務(wù)和政績觀角度考量，政府對(duì)“返程投資”是縱容的，甚至放松對(duì)外商投資企業(yè)的審核，及時(shí)明知是“假外資”項(xiàng)目也一路開綠燈放行，從而變相鼓勵(lì)其他民營企業(yè)利用離岸公司“返程投資”。

二、離岸公司返程投資的影響

現(xiàn)實(shí)中的返程投資是不同于傳統(tǒng)的外商直接投資的，給我國的外資政策帶來了挑戰(zhàn)。我國境內(nèi)投資者通過離岸公司將“內(nèi)資”轉(zhuǎn)化為“外資”身份，享受著我國給予外商投資的待遇，雖然在促進(jìn)國內(nèi)統(tǒng)一內(nèi)外資待遇和減輕投資者責(zé)任方面存在些許有利影響，但總體上對(duì)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展是不利的。

（一）違背外資政策造成虛假繁榮。

我國之所以實(shí)行積極優(yōu)厚的外資政策，是為了吸引國外資金，引進(jìn)國外先進(jìn)的管理經(jīng)驗(yàn)，技術(shù)和人才，而利用離岸公司的“內(nèi)資外資化”不能說緣木求魚但至少是無法實(shí)現(xiàn)初衷，資本量沒有增加，更談不上經(jīng)驗(yàn)技術(shù)人才的引進(jìn)，顯然是違背我國的外資政策。

據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，每年實(shí)際利用的外資中，約1/3是國內(nèi)資本“留學(xué)”后形成的“假外資”。　國家統(tǒng)計(jì)部門如此大量的內(nèi)資外資化的資金歸入外商投資的范疇，導(dǎo)致我國吸引外資的虛假繁榮，進(jìn)而對(duì)我國經(jīng)濟(jì)整體形勢(shì)作出錯(cuò)誤的估計(jì)，盲目樂觀的情緒使我們跌入陷阱而不自知。對(duì)經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的估計(jì)誤差會(huì)表現(xiàn)在宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控和外資政策上，制定出的政策不能切合實(shí)際的經(jīng)濟(jì)狀態(tài)，偏離經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的軌道，甚至威脅到國家安全。

（二）稅收和國有資產(chǎn)流失。

英屬維爾京群島、百慕大、開曼群島等加勒比海離岸金融中心是中國大陸資本外逃然后回流的“中轉(zhuǎn)站”，這在國際財(cái)經(jīng)界屬于公開的秘密。　與通過設(shè)立離岸公司達(dá)到合理避稅的目的相對(duì)應(yīng)的就是中國稅收的減少與流失，企業(yè)通過轉(zhuǎn)移定價(jià)等稅收操作將部分利潤留在了境外，減少了國家的稅收所得。可怕的或許不僅如此，這種“走偏門”的做法會(huì)刺激到國內(nèi)原本循規(guī)蹈矩的投資者，使得其效仿這一模式而設(shè)立離岸公司，進(jìn)而又加劇中國稅收流失。

除了國家稅收損失外，在國有企業(yè)改制過程中，由于離岸公司的介入也會(huì)導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失。比如在并購中，存在國有企業(yè)缺乏公開公平的競爭機(jī)制，評(píng)估過程不透明，忽視國有企業(yè)無形資產(chǎn)的價(jià)值，急功近利，私下交易等問題，改制主體往往對(duì)國有企業(yè)缺乏主人翁的責(zé)任感，離岸公司只需先墊付少量的收購資本就可以成功地并購國內(nèi)企業(yè)，取得控股地位　，之后再在境外上市或包裝后出售給其他投資主體以牟取超額的投資回報(bào)。余勁松教授曾指出“國際金融資本通過這種方式，造成了國有資產(chǎn)特別是無形資產(chǎn)的大量流失”。

三、對(duì)離岸公司“返程投資”的法律監(jiān)管

《規(guī)定》第九條第三款規(guī)定，“境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設(shè)立或控制的公司名義并購與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境內(nèi)公司，所設(shè)立的外商投資企業(yè)不享受外商投資企業(yè)待遇，…”由此可分析離岸公司“內(nèi)資外資化”的企業(yè)并不享有外資待遇。再如新《企業(yè)所得稅法》引入了“居民企業(yè)”和“非居民企業(yè)”的概念對(duì)納稅人的納稅義務(wù)進(jìn)行區(qū)分，采用“登記注冊(cè)地標(biāo)準(zhǔn)”和“實(shí)際管理地標(biāo)準(zhǔn)”科學(xué)界定企業(yè)的居民身份。據(jù)此，通過返程投資而注冊(cè)在境外，但實(shí)際業(yè)務(wù)或管理機(jī)構(gòu)在境內(nèi)的企業(yè)可能被認(rèn)定為居民企業(yè)，其所獲得的利潤也可能被征收25%的統(tǒng)一稅率。　在依法治國的今天，依據(jù)《規(guī)定》第九條和新《企業(yè)所得說法》第二條對(duì)離岸公司“內(nèi)資外資化”進(jìn)行管制顯然不夠，制定完善的規(guī)制措施，改變其游離于法律監(jiān)管之外的狀況，對(duì)我國相關(guān)職能部門來說是刻不容緩的工作和責(zé)任。對(duì)此，筆者對(duì)規(guī)制利用離岸公司“返程投資”做如下幾點(diǎn)建議： 　

（一）提高外資判斷標(biāo)準(zhǔn)。

改變以往僅以“資金來源地”原則作為判斷外資的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)椤凹偻赓Y”的本質(zhì)依然是內(nèi)資，因此建議在“資金來源地原則”基礎(chǔ)上，兼采“實(shí)際控制人原則”，要求外資提供最終控制人的真實(shí)材料，尤其對(duì)于幾個(gè)重要的離岸金融中心的外商投資，加以特別警惕，小心查證。

（二）取消超國民待遇。

國內(nèi)投資者利用離岸公司內(nèi)資外資化的重要?jiǎng)訖C(jī)之一是享受我國對(duì)外商投資者的“超國民待遇”，因此，取消對(duì)外資超國民待遇可以有效削弱國內(nèi)投資者返程投資的積極性。當(dāng)初我國給予外商投資企業(yè)“超國民待遇”是有其濃厚的時(shí)代背景的，改革開放初期，國民儲(chǔ)蓄較低和外匯嚴(yán)重短缺的“雙缺口”問題突出。目前我國雙缺口問題早已解決，取消超國民待遇時(shí)機(jī)已然成熟。只有這樣，才能提供一個(gè)公平的國內(nèi)投資環(huán)境，給民營企業(yè)一個(gè)創(chuàng)新發(fā)展的空間。

（三）規(guī)范外資引進(jìn)，杜絕虛構(gòu)外資企業(yè)。

地方政府應(yīng)從優(yōu)惠政策引資模式向完善的投資環(huán)境引資模式方向發(fā)展。在實(shí)施招商引資過程中，注重量多向質(zhì)優(yōu)轉(zhuǎn)變。外經(jīng)貿(mào)部門，外管部門在審批外資項(xiàng)目時(shí)，應(yīng)加強(qiáng)對(duì)機(jī)構(gòu)外投資者資質(zhì)和真實(shí)性的審查。工商部門要加強(qiáng)管理，清理吊銷不遵守有關(guān)規(guī)定的企業(yè)執(zhí)照，公布假外資名單，信息交流共享，從真正意義上提高外資質(zhì)量。

對(duì)于利用離岸公司的內(nèi)資外資化的返程投資行為，我國并沒有相關(guān)法律進(jìn)行規(guī)制，以上幾點(diǎn)只是簡單的思路，它們?cè)趯?shí)踐中并不是孤立存在的，完全可以綜合運(yùn)用。監(jiān)管的有效實(shí)施，除了立法規(guī)制外，更需要政策的指引，從源頭上杜絕離岸公司返程投資。（作者：天津師范大學(xué)研究生）

世界上大多數(shù)國家目前對(duì)利用離岸公司進(jìn)行國際避稅都持否定的態(tài)度。認(rèn)為其擾亂了各國稅收秩序，影響了各國對(duì)地區(qū)差距與產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)上的調(diào)整，在一定程序上造成了競爭條件的扭曲，使國際資本呈現(xiàn)出非正常的流動(dòng)性。