作者：聶衛東 龔牧龍 王立新 晁燕華 金杜律師事務所

國家外匯管理局于2014年7月14日在其網站上公開了《國家外匯管理局關于境內居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》（匯發[2014]37號）（“37號文”），對境內居民設立境外特殊目的公司并返程投資的外匯管理制度做出了改革性的新規定。這一新規正式廢止了著名的75號文，即《國家外匯管理局關于境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》(匯發[2005]75號)。新的規定涉及面更廣，一經面世便引起了業界熱烈的關注。本文希望能呈現給讀者一個簡明、中肯而有深度的介紹。

眾多便利和完善

與75號文相比，37號文的總體精神是放松管制、簡化和便利外匯登記手續。

1.擴大“特殊目的公司”及“返程投資”的定義范圍

除了以境內企業資產或權益翻到境外設立特殊目的公司，37號文將“特殊目的公司”的定義擴大到境內居民以合法持有的境外資產或權益設立的境外公司，使得境內居民在沒有境內權益的情況下直接設立境外公司進行返程投資也可辦理外匯登記，這改變了75號文項下只能為并購或VIE結構做登記的局限。

相應地，37號文項下“返程投資”的定義也擴大了，在境內居民以境外資產或權益設立的境外公司新設外商投資企業時，也視為返程投資的一種；并且，37號文將特殊目的公司新設或并購“項目”也視為返程投資的一種方式，但“項目”的定義尚有待明確。此外，是否必須發生返程投資才能根據37號文為特殊目的公司辦理外匯登記，不涉及返程投資的境內居民以境外資產在境外上市項目是否也需辦理外匯登記，現有規定中并不明確，有待外管局未來進一步解釋和澄清。

37號文僅要求境內居民個人為直接設立或控制的第一層特殊目的公司辦理登記，這意味著后續設立或轉讓下一層的境外公司可能也無需進行變更登記。

2.明確境內機構返程投資的登記流程

75號文雖然規定了境內居民法人設立特殊目的公司返程投資與境內居民自然人的返程投資一樣，需要辦理外匯登記，但在過去的實踐中，境內居民法人的返程投資外匯登記因規定不明而很難操作。37號文明確了境內機構設立特殊目的公司及返程投資行為按照一般的境外直接投資外匯登記流程辦理。

3.完善境內居民個人的定義及解釋

37號文對于需辦理返程投資外匯登記的境內居民個人概念并無實質性突破，但更加完善，特別澄清了同時持有境內合法身份證件和境外(含港澳臺)合法身份證件的，視同境外個人管理。

4.簡化外匯登記的環節，放寬變更登記時間要求

75號文要求特殊目的公司的任何重大變更事項、境內居民融資后的任何權益變動均需辦理變更登記。而37號文僅要求特殊目的公司的基本信息變更、合并分立及涉及境內居民個人增減資或處置股權時，才需辦理變更登記。因此，只要不涉及登記的基本信息變更，無需因為境外融資交割的發生而辦理一次變更登記。同時，37號文取消了75號文下30天內辦理變更登記的時間要求，只要求“及時”辦理。另外，37號文取消了提交融資意向書的要求，這可能意味著企業可以在更早的時候將紅籌結構搭好，以便將來擇機迅速進行境外融資。

5.允許登記非上市特殊目的公司的股權激勵計劃

之前境內員工只能就上市公司的股權激勵辦理相關外匯登記，導致員工實質上無法在公司上市前行使期權或獲得激勵性股權，37號文明確將非上市特殊目的公司員工權益激勵計劃納入登記范圍。境內員工可以在行權前(而非被授予股份期權時)辦理外匯登記，購匯行使期權并實際持有境外非上市公司的股份。

6.允許境外融資款項及境內居民利潤、紅利及資本變動留存境外

根據75號文，特殊目的公司的境外融資應調回境內使用，境內居民從特殊目的公司獲得的利潤、紅利及資本變動外匯收入應于獲得之日起180日內調回境內。37號文則不再強制性要求境外資金調回境內，而允許該等資金留存境外使用。

7.打開境內資金流入特殊目的公司的渠道

37號文允許境內居民直接或間接控制的境內企業在真實、合理需求的基礎上向其已登記的特殊目的公司放款，也允許境內居民在真實、合理需求的基礎上購匯匯出資金用于特殊目的公司設立、股份回購或退市等。這與上述第6點為集團的資金跨境運用和調配提供了很大的靈活性。

8.提供補登記的機會

75號文下的補登記在2006年3月31日后實際一直處于灰色地帶(后續操作規程中曾有提及，但又遭廢止)。37號文為已設立但因各種原因未辦理外匯登記的特殊目的公司明確提供了補登記的機會，并明確了涉及違反外匯管理規定的具體處罰。這為部分現有的集團公司糾正歷史上的結構瑕疵提供了可行