2006年，中國六部委聯(lián)合出臺《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（以下簡稱“10號文”），該文件對海外紅籌架構(gòu)有重要影響的規(guī)定有如下3條：

【第二條】本規(guī)定所稱外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，系指外國投資者購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)（以下稱“境內(nèi)公司”）股東的股權(quán)或認(rèn)購境內(nèi)公司增資，使該境內(nèi)公司變更設(shè)立為外商投資企業(yè)（以下稱“股權(quán)并購”）；或者，外國投資者設(shè)立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運(yùn)營該資產(chǎn)，或，外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)運(yùn)營該資產(chǎn)（以下稱“資產(chǎn)并購”）。

【第十一條】境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設(shè)立或控制的公司名義并購與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境內(nèi)的公司，應(yīng)報(bào)商務(wù)部審批。

【第四十條】特殊目的公司境外上市交易，應(yīng)經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。

下面我們通過一個(gè)案例對上述“10號文”規(guī)定進(jìn)行解讀。

A先生是B公司的創(chuàng)始人股東，A先生想讓B公司在香港上市，于是搭建了以下海外架構(gòu)圖：

由于A先生是中國境內(nèi)自然人（中國國籍），根據(jù)10號文的規(guī)定，如果上圖中的HK公司想要收購B公司的股權(quán)，屬于“關(guān)聯(lián)并購”，應(yīng)報(bào)中國商務(wù)部審批，并且B公司的境外上市也應(yīng)報(bào)中國證監(jiān)會審批。按照規(guī)定也理應(yīng)這么做，但問題就出在，從2006年該文件的出臺及實(shí)施以來，商務(wù)部尚未審批通過一例海外關(guān)聯(lián)并購。

為了少碰壁，加快審批進(jìn)度，各民企在海外上市時(shí)，通過中國律師以各種方法對10號文中的關(guān)聯(lián)并購進(jìn)行“限制解釋”，找到合法合規(guī)的方式避開提交需要“報(bào)商務(wù)部審批”這一環(huán)節(jié)，這一現(xiàn)象在業(yè)界內(nèi)被稱為“曲線紅籌”。

目前，這一塊利用的最多的方式“換國籍”（股權(quán)代持）與“分步走”。

“換國籍”與股權(quán)代持

“換國籍”的種方法是通過改變原始人股東的中國境內(nèi)均身份來繞開10號文，也就是在擬搭建海外架構(gòu)時(shí)中國原始人股東變換了國籍，不再是“境內(nèi)自然人”，即無需商務(wù)部和證監(jiān)會審批。

但在務(wù)實(shí)中，有些擁有中國政治身份的企業(yè)家放棄中國籍也極容易為輿論所詬病，因此近年“股權(quán)代持”也更為流行。主要操作方式是，企業(yè)家選擇其親屬/配偶取得外籍護(hù)照后注銷中國護(hù)照，再由其搭建海外架構(gòu)并收購境內(nèi)公司，此舉并不屬于11條規(guī)定的“境內(nèi)居民收購”，地方商務(wù)局往往都會給予批準(zhǔn)。

“分步走”

該種方法是通過規(guī)避被認(rèn)定為并購“境內(nèi)公司”來繞開商務(wù)部的審批。具體操作為：第一步，先將境內(nèi)公司部分股權(quán)轉(zhuǎn)讓外國投資者，使境內(nèi)公司變更為外商投資企業(yè)；第二步，境外離岸公司再收購?fù)馍掏顿Y企業(yè)的境內(nèi)股東的股權(quán)。

根據(jù)商務(wù)部2008年發(fā)布的《外商投資準(zhǔn)入管理指引手冊》，已設(shè)立的外商投資企業(yè)中方向外方轉(zhuǎn)讓股權(quán)，不參照并購規(guī)定。由于香港公司收購境內(nèi)實(shí)體股權(quán)之前，境內(nèi)實(shí)體已變更為中外合資企業(yè)，本次收購不再受限于并購規(guī)定中有關(guān)關(guān)聯(lián)并購的限制。

但是設(shè)計(jì)和落實(shí)兩步走方案時(shí)，有不少事項(xiàng)需要注意：(1) 外資備案手續(xù)兩個(gè)步驟均需辦理境內(nèi)實(shí)體所在地商務(wù)/外資主管部門的備案手續(xù)。注意：目前有些地方的商務(wù)/外資主管部門對于“兩步走”持謹(jǐn)慎態(tài)度，因此在選擇該方法時(shí)候更考驗(yàn)其交易與商業(yè)設(shè)計(jì)的合理性，不然也難以過審。

(2) 外匯登記和返程投資標(biāo)識

除了上述備案和工商登記之外，境內(nèi)實(shí)體需根據(jù)《外國投資者境內(nèi)直接投資外匯管理規(guī)定》、《國家外匯管理局關(guān)于進(jìn)一步簡化和改進(jìn)直接投資外匯管理政策的通知》(匯發(fā)[2015]13號)及其附件《直接投資外匯業(yè)務(wù)操作指引》的規(guī)定，須向銀行辦理境內(nèi)直接投資外匯登記手續(xù)。在辦理外匯登記時(shí)，境內(nèi)實(shí)體需披露境外中國個(gè)人和機(jī)構(gòu)持股的情況，銀行據(jù)此在外匯局資本項(xiàng)目信息系統(tǒng)中將境內(nèi)實(shí)體標(biāo)識為“返程投資”。

(3) 評估稅務(wù)影響

股權(quán)控制模式下的重組，視境內(nèi)實(shí)體數(shù)量及重組前股權(quán)結(jié)構(gòu)，可能涉及多項(xiàng)股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易，因此更要考慮和評估相關(guān)稅務(wù)影響。比如一些境內(nèi)實(shí)體數(shù)量較多、涉及多項(xiàng)股權(quán)重組交易的情形，不少企業(yè)將考慮適用“特殊性稅務(wù)處理”（例如財(cái)稅〔2009〕59號、財(cái)稅[2014]109號文）的條件和機(jī)會。但具體還應(yīng)與專業(yè)人士審慎溝通和確認(rèn)適當(dāng)?shù)脑u估方法，并留存相應(yīng)的支持文件證明評估方法的合理性，以避免重組過程中的稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。

綜上，合理且優(yōu)秀的海外紅籌架構(gòu)的設(shè)計(jì)，不僅可以幫助各企業(yè)節(jié)省時(shí)間成本，更能在一定程度上規(guī)避一些稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，可謂是企業(yè)發(fā)展的常青“基石”，因此各位因需要赴海外上市須對架構(gòu)進(jìn)行重組的時(shí)候，應(yīng)審慎且綜合考慮各方因素，更應(yīng)在有豐富經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)人士指導(dǎo)下進(jìn)行。