什么是VIE?
VIE英文全稱為Variable Interest Entity，直譯為“可變利益實體”。

VIE結(jié)構(gòu)（VIE structure ）在國內(nèi)又被稱為“協(xié)議控制結(jié)構(gòu)”，通常是指境外特殊目的公司通過其在中國的全資子公司（外商獨資企業(yè)、WFOE）來以協(xié)議控制的方式控制一家內(nèi)資公司，從而實現(xiàn)境外特殊目的公司對內(nèi)資公司的并表，進(jìn)而境外特殊目的公司得以基于此在境外融資或上市。用于控制內(nèi)資公司的協(xié)議包括控制權(quán)、利潤轉(zhuǎn)移協(xié)議、股權(quán)質(zhì)押協(xié)議等一系列合同。因為新浪是第一家采取此種方式在境外上市的企業(yè)，所以也被稱為新浪模式。隨著不斷的實踐，這種模式也出現(xiàn)了很多變種。

目前，采用這種方法需要辦理的中國政府手續(xù)是75號文登記及為了設(shè)立WFOE的商務(wù)部門、發(fā)改部門審批。所以設(shè)立中需要的注意的問題包括兩類，一個是要完成政府所需的審批手續(xù)，起草的文件能夠符合審批要求，包括格式、條款描述上要符合外匯局的內(nèi)部把握標(biāo)準(zhǔn)、要求；再一個是，文件要能設(shè)定好各方的權(quán)利、義務(wù)，控制協(xié)議能有效地實現(xiàn)對內(nèi)資公司的控制。

設(shè)立完成后，因為內(nèi)資公司及WFOE之間會有大量的關(guān)聯(lián)交易，來實現(xiàn)投資款進(jìn)入內(nèi)資公司，以及收入轉(zhuǎn)入WFOE，可能產(chǎn)生較多的稅務(wù)負(fù)擔(dān)，所以要設(shè)計好交易，并合理地設(shè)置避稅措施。


VIE結(jié)構(gòu)的由來
VIE結(jié)構(gòu)最早誕生于我國的增值電信行業(yè)領(lǐng)域。緣起于從事增值電信業(yè)務(wù)的企業(yè)因為在境內(nèi)很難融資或者上市，于是便想在境外融資或者上市，但是如果該等企業(yè)在境外融資或上市的話，該等企業(yè)將會變更為外商投資企業(yè)，而我國當(dāng)時的增值電信業(yè)務(wù)又是禁止外商投資的，所以就產(chǎn)生了一個矛盾的局面。而為了協(xié)調(diào)這一矛盾的局面，該等企業(yè)采取了VIE結(jié)構(gòu)這一變通的辦法，即在VIE結(jié)構(gòu)下，外國投資者不通過股權(quán)控制的方式參與增值電信業(yè)務(wù)，而是通過協(xié)議控制的方式參與增值電信業(yè)務(wù)。

VIE結(jié)構(gòu)圖

搭建VIE結(jié)構(gòu)通常的做法是：
(1)境內(nèi)運營實體的創(chuàng)始人共同或各自在海外離岸法域（通常選擇英屬維爾京群島（BVI））設(shè)立一個殼公司（“創(chuàng)始人殼公司”）；
(2)創(chuàng)始人殼公司在開曼群島（Cayman）成立一個公司，作為未來的境外上市主體（在VIE結(jié)構(gòu)搭建完成之后，一般該上市主體會在上市前引進(jìn)VC/PE投資人）；
(3)境外上市主體再在香港設(shè)立一個全資殼公司；
(4)香港殼公司再設(shè)立一個或多個境內(nèi)全資子公司，即外商獨資企業(yè)（以下簡稱“WFOE”）；
(5)WFOE與境內(nèi)運營實體簽訂一系列控制協(xié)議。

VIE結(jié)構(gòu)的協(xié)議

為了境外上市主體能夠按照境外會計準(zhǔn)則合并境內(nèi)運營實體的會計報表，WFOE一般會與境內(nèi)運營實體（及其股東）簽署一系列關(guān)于控制權(quán)和利潤的轉(zhuǎn)移協(xié)議（以下合稱“控制協(xié)議”或者“VIE協(xié)議”）。控制協(xié)議一般包括如下協(xié)議：
(1)貸款協(xié)議.由WFOE與境內(nèi)運營實體的股東簽訂。WFOE根據(jù)該協(xié)議向境內(nèi)運營實體的股東提供貸款，然后該等股東將這筆貸款通過增資的方式注入境內(nèi)運營實體；
(2)獨家期權(quán)協(xié)議.由WFOE與境內(nèi)運營實體的股東簽訂。在該協(xié)議項下，境內(nèi)運營實體的股東授予WFOE一項獨家期權(quán)。根據(jù)該獨家期權(quán)，WFOE可以隨時自己或者指定任意第三方主體購買境內(nèi)運營實體股東所持有的境內(nèi)運營實體的股權(quán)；
(3)股東表決權(quán)委托協(xié)議.由WFOE與境內(nèi)運營實體的股東簽訂。在該協(xié)議項下，境內(nèi)運營實體的股東委托WFOE行使其在境內(nèi)運營實體的股東表決權(quán)；
(4)獨家業(yè)務(wù)合作協(xié)議.由WFOE與境內(nèi)運營實體簽訂。在該協(xié)議項下，WFOE向境內(nèi)運營實體提供獨家的咨詢和技術(shù)服務(wù)，從而達(dá)到轉(zhuǎn)移利潤的目的；以及
(5)股權(quán)質(zhì)押協(xié)議.由WFOE與境內(nèi)運營實體的股東簽訂。在該協(xié)議項下，境內(nèi)運營實體的股東將其在境內(nèi)運營實體的股權(quán)質(zhì)押給WFOE以擔(dān)保上述四個協(xié)議的履行。

VIE結(jié)構(gòu)的特點

一般來說，VIE結(jié)構(gòu)具有如下特點：
(1)搭建VIE結(jié)構(gòu)的目的是為了實現(xiàn)在境外融資或上市；
(2)VIE結(jié)構(gòu)多發(fā)生于限制或禁止外商投資領(lǐng)域；以及
(3)簽署VIE協(xié)議的目的是將境內(nèi)運營實體的會計報表并入境外上市主體。

VIE結(jié)構(gòu)的風(fēng)險

在海外上市的企業(yè)的招股說明書中，通常列舉如下有關(guān)VIE結(jié)構(gòu)的法律風(fēng)險：
(1)制度風(fēng)險.雖然國家相關(guān)部門一直沒有頒布法規(guī)明確禁止VIE結(jié)構(gòu)，但不排除國家相關(guān)部門在以后出臺相應(yīng)的規(guī)定對其予以取締。
(2)控制風(fēng)險.由于在VIE結(jié)構(gòu)下，境外上市主體與境內(nèi)運營實體是通過VIE協(xié)議的紐帶進(jìn)行聯(lián)接的，在境外投資人與境內(nèi)運營實體的股東發(fā)生利益沖突的情況下，境內(nèi)運營實體股東可能會做出不符合境外投資人利益的行為，但境外投資人對該等行為可能缺乏一定的管控力。
(3)稅務(wù)風(fēng)險. VIE結(jié)構(gòu)屬于紅籌結(jié)構(gòu)的一種，所以紅籌結(jié)構(gòu)所面臨的一般稅務(wù)風(fēng)險VIE結(jié)構(gòu)也可能面臨。同時，VIE結(jié)構(gòu)還存在其自身特有的稅務(wù)風(fēng)險。

VIE結(jié)構(gòu)的演變

自2000年4月新浪網(wǎng)在美國納斯達(dá)克上市首開互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)采用VIE結(jié)構(gòu)在境外上市的先例以來，搜狐等其他門戶網(wǎng)站、百度、阿里巴巴、盛大游戲等其他互聯(lián)網(wǎng)公司也通過VIE結(jié)構(gòu)實現(xiàn)了海外上市。同時，該種模式也被推廣到教育培訓(xùn)領(lǐng)域（以新東方教育集團(tuán)為代表）和廣告等新媒體領(lǐng)域（以分眾傳媒、華視傳媒等為代表）。

在2006年8月8日，商務(wù)部、國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會、國家稅務(wù)總局、國家工商行政管理總局、中國證券監(jiān)督管理委員會、國家外匯管理局聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（2009年修訂）（以下簡稱“10號文”），其中有一條關(guān)于關(guān)聯(lián)并購的規(guī)定，即“國內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設(shè)立或控制的公司名義并購與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境內(nèi)公司，應(yīng)報商務(wù)部審批。”

而由于中國境內(nèi)企業(yè)采取紅籌結(jié)構(gòu)間接到境外上市一般都會涉及關(guān)聯(lián)并購，但在10號文頒布后，企業(yè)取得商務(wù)部就“關(guān)聯(lián)并購”作出的批準(zhǔn)難度極大，所以一些非互聯(lián)網(wǎng)的企業(yè)也開始嘗試采用搭建VIE結(jié)構(gòu)的方法實現(xiàn)境外上市，從而繞開10號文關(guān)于關(guān)聯(lián)并購需報送商務(wù)部審批的相關(guān)規(guī)定。例如在2009年，國內(nèi)民營煤炭貿(mào)易企業(yè)中國秦發(fā)就采用VIE結(jié)構(gòu)實現(xiàn)了在香港上市。自中國秦發(fā)上市以來，熔盛重工、翔宇疏浚等重資產(chǎn)公司也仿效中國秦發(fā)采用VIE結(jié)構(gòu)實現(xiàn)了在香港上市。

從以上可以看出VIE結(jié)構(gòu)在中國的發(fā)展脈絡(luò)——從互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展至了非互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，從外商投資限制或禁止行業(yè)發(fā)展至了非外商投資限制或禁止行業(yè)，以及從輕資產(chǎn)行業(yè)發(fā)展至了重資產(chǎn)行業(yè)。

VIE結(jié)構(gòu)與外資并購一般審查

目前我國的外資并購審查主要適用10號文，而10號文主要適用于外資股權(quán)并購與外資資產(chǎn)并購。另外，10號文還適用于一種關(guān)聯(lián)并購情形，并對其設(shè)置了更高的審批要求（需經(jīng)商務(wù)部審批）。

業(yè)界一般認(rèn)為外資通過VIE結(jié)構(gòu)并購境內(nèi)企業(yè)目前不適用10號文及其關(guān)聯(lián)并購的規(guī)定。但是，雖然如一些重資產(chǎn)企業(yè)（如中國秦發(fā)）通過VIE結(jié)構(gòu)繞開了10號文關(guān)于關(guān)聯(lián)并購的審批要求并實現(xiàn)了海外上市，但業(yè)界對于這些重資產(chǎn)行業(yè)能否適用VIE結(jié)構(gòu)更多的還是持謹(jǐn)慎和保守的態(tài)度。

VIE結(jié)構(gòu)與外資并購反壟斷審查

由于《反壟斷法》明確規(guī)定了“經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響的”構(gòu)成經(jīng)營者集中，所以如果外國投資者通過協(xié)議控制的方式并購境內(nèi)企業(yè)達(dá)到了經(jīng)營者集中的申報標(biāo)準(zhǔn)，則該等并購需要提交商務(wù)部反壟斷局進(jìn)行反壟斷審查。
另外，如果外資并購的境內(nèi)企業(yè)通過協(xié)議的方式還控制著其他企業(yè)，則該等被協(xié)議控制的企業(yè)也應(yīng)該納入反壟斷審查的范圍，如沃爾瑪收購1號店反壟斷審查案件。

VIE結(jié)構(gòu)與外資并購安全審查

我國對外資并購實施并購安全審查肇始于國務(wù)院辦公廳在2011年2月3日下發(fā)的《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》（國辦發(fā)6號）。該通知規(guī)定了我國對于外資并購所實施的并購安全審查的范圍、內(nèi)容、工作機(jī)制、審查程序等。

隨后，2011年8月25日，商務(wù)部頒布了《實施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》（商務(wù)部公告2011年第53號）。該文第九條規(guī)定，對于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，應(yīng)從交易的實質(zhì)內(nèi)容和實際影響來判斷并購交易是否屬于并購安全審查的范圍；外國投資者不得以任何方式實質(zhì)規(guī)避并購安全審查，包括但不限于代持、信托、多層次再投資、租賃、貸款、協(xié)議控制、境外交易等方式。

由于上述規(guī)定明確了外國投資者不得通過協(xié)議控制的方式規(guī)避并購安全審查，所以如果外國投資者在并購安全審查的范圍內(nèi)使用VIE結(jié)構(gòu)并購境內(nèi)企業(yè)，則需要接受并購安全審查。而并購安全審查的范圍為：外國投資者并購境內(nèi)軍工及軍工配套企業(yè)，重點、敏感軍事設(shè)施周邊企業(yè)，以及關(guān)系國防安全的其他單位；外國投資者并購境內(nèi)關(guān)系國家安全的重要農(nóng)產(chǎn)品、重要能源和資源、重要基礎(chǔ)設(shè)施、重要運輸服務(wù)、關(guān)鍵技術(shù)、重大裝備制造等企業(yè)，且實際控制權(quán)可能被外國投資者取得。

VIE結(jié)構(gòu)與公司治理

創(chuàng)始人
一般情況下，創(chuàng)始人和投資人的利益是一致的，但也會發(fā)生創(chuàng)始人和投資人利益不一致的情況。由于在VIE結(jié)構(gòu)下，創(chuàng)始人通常情況下既是境外上市主體的股東，也是境內(nèi)運營實體的股東，所以在創(chuàng)始人與境外投資人利益不一致的情況下，創(chuàng)始人有可能會利用其境內(nèi)運營實體股東的身份做出損害投資人利益的行為。

股東會與董事會
在VIE結(jié)構(gòu)下，投資人一般會要求對公司重大事項享有投票權(quán)。而這些重大事項根據(jù)不同的情況可能會放在公司股東會或者董事會層面。

(1)股東會：在VIE結(jié)構(gòu)下，投資人一般會要求將需要境外上市主體的股東會審議的事項同時照搬到境內(nèi)運營實體的股東會。在這種情況下，雖然境外投資文件中通常會規(guī)定境內(nèi)運營實體的重大事項需經(jīng)境外上市主體的股東會審批，但是境外上市主體的股東并不是境內(nèi)運營實體的直接股東，所以該等事項仍然需要境內(nèi)運營實體的股東會做出決議。

(2)董事會：在VIE結(jié)構(gòu)下，投資人一般會(i)要求將需要境外上市主體的董事會審議的事項同時照搬到境內(nèi)運營實體的董事會，以及(ii)要求境內(nèi)運營實體董事會的組成與境外上市主體董事會的組成保持一致。在這種情況下，經(jīng)過境外上市主體董事會審議通過的事項在境內(nèi)運營實體董事會層面一般也會通過。

勞動合同
在VIE結(jié)構(gòu)下，與公司高管和主要技術(shù)人員簽署勞動合同的主體主要為WFOE或者境內(nèi)運營實體。但在實踐中，律師通常會建議公司的高管和主要技術(shù)人員與WFOE簽署勞動合同。

知識產(chǎn)權(quán)
在VIE結(jié)構(gòu)下，境外投資人一般會要求員工與公司簽訂《知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》以明確該等員工的職務(wù)發(fā)明的專利權(quán)或者職務(wù)作品的著作權(quán)應(yīng)歸公司所有。另外，在VIE結(jié)構(gòu)下，公司一般會將其商標(biāo)、域名放在境內(nèi)運營實體，而對于技術(shù)等其他知識產(chǎn)權(quán)可能會根據(jù)實際情況放在WFOE或者境內(nèi)運營實體。

商業(yè)秘密
在VIE結(jié)構(gòu)下，境外投資人一般會要求公司的主要員工與公司簽訂《競業(yè)禁止和非招攬協(xié)議》以保護(hù)公司的商業(yè)秘密。

以上部分內(nèi)容摘自環(huán)球律師事務(wù)所環(huán)球法律評論。