在跨境交易中，中方和外方有時(shí)候均會(huì)存在誤解，認(rèn)為無(wú)論是適用中國(guó)法還是外國(guó)法，所有合同大體上都是相同的，而且一份好合同的關(guān)鍵僅在于起草得當(dāng)。誠(chéng)然，一份好合同的關(guān)鍵在于以良好經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)為基礎(chǔ)的得當(dāng)起草，但不同的法系在概念上有其固有的差異，因此，適用中國(guó)法的合同與適用外國(guó)法的合同之間存在根本上的差異。這些差異會(huì)影響合同的釋義、解釋和判定，也將影響各方在該合同項(xiàng)下的權(quán)利、義務(wù)、救濟(jì)和責(zé)任。在本文中，我們簡(jiǎn)要對(duì)比了適用中國(guó)法的合同與適用普通法的合同之間的一些常見(jiàn)的重要不同之處。[1]

對(duì)價(jià)
普通法規(guī)定，對(duì)于一個(gè)承諾必須有相應(yīng)的對(duì)價(jià)，才能成立有效力的合同（但契約是個(gè)值得注意例外）。而在中國(guó)法下，承諾人的承諾生效時(shí)合同即成立[2]。這就意味著，沒(méi)有相應(yīng)對(duì)價(jià)的承諾（如無(wú)償贈(zèng)與的承諾）在普通法下不可執(zhí)行，但在中國(guó)法下卻是可以有執(zhí)行力的。因此，為了避免普通法的合同中因是否存在對(duì)價(jià)而可能產(chǎn)生的爭(zhēng)議，在實(shí)務(wù)中通常會(huì)設(shè)立一個(gè)法律擬制（如“1元”對(duì)價(jià)），這在法律上是被認(rèn)可為足夠的。另外，普通法法院不會(huì)審查對(duì)價(jià)的適當(dāng)性（即，所購(gòu)標(biāo)的金錢(qián)價(jià)值是否與其市場(chǎng)價(jià)值相當(dāng)）。

然而，在普通法下，未提供任何對(duì)價(jià)的受諾人亦并非得不到保護(hù)。例如，禁止反言原則會(huì)為依賴(lài)對(duì)其不利的承諾并按照該等承諾行事的一方提供保護(hù)。例如，如果甲方向乙方承諾乙方可在其物業(yè)內(nèi)免費(fèi)居住一段時(shí)間，并且乙方因此出售其自有住房并將很大一部分房款用于甲方物業(yè)的翻新，則甲方有可能不得撤銷(xiāo)該承諾。盡管乙方并未提供對(duì)價(jià)，但普通法法院可能會(huì)認(rèn)為，因?yàn)橐曳揭岩蕾?lài)對(duì)其不利的承諾，允許甲方違背其承諾是不合情理且不公平的。

先合同義務(wù)
受民法體系的影響，中國(guó)法規(guī)定當(dāng)事人就“與合同訂立有關(guān)的重要事實(shí)”有告知義務(wù)[3]。而在普通法下，除例外情形，一方通常不負(fù)有向另一方進(jìn)行告知的一般義務(wù)，而是各方通過(guò)進(jìn)行必要詢(xún)問(wèn)和調(diào)查保護(hù)其自身權(quán)益。兩者的區(qū)別可通過(guò)一個(gè)二手車(chē)買(mǎi)賣(mài)的簡(jiǎn)單例子予以說(shuō)明：在中國(guó)法下，出售汽車(chē)時(shí)，賣(mài)方有義務(wù)告知買(mǎi)方任何其知道或應(yīng)當(dāng)知道的汽車(chē)的重大缺陷、或可能對(duì)汽車(chē)價(jià)格產(chǎn)生重大影響的任何其他狀況。若未能告知，并造成買(mǎi)方損失，買(mǎi)方可以要求賠償損失。而在普通法下，買(mǎi)方需要檢查汽車(chē)并就汽車(chē)狀況進(jìn)行必要詢(xún)問(wèn)，賣(mài)方則回答買(mǎi)方的問(wèn)題（即通過(guò)做出陳述）。普通法規(guī)定，若合同一方（陳述人）對(duì)另一方（受陳述人）就一事實(shí)做出不真實(shí)陳述，且受陳述人依賴(lài)于該陳述并受到誤導(dǎo)，那么受陳述人可以主張“不實(shí)陳述”并要求賠償和/或解除合同。

普通法下主張“不實(shí)陳述”一般比中國(guó)法下主張“違反先合同義務(wù)”更為容易。這是因?yàn)榧词龟愂鋈诉^(guò)失或無(wú)過(guò)錯(cuò)地做出不實(shí)陳述也可能需要承擔(dān)不實(shí)陳述的責(zé)任，而在中國(guó)法下，主張告知義務(wù)的違反必須證明陳述人有主觀過(guò)錯(cuò)（即，行為存在欺詐/不誠(chéng)實(shí)或者對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則的違背）。[4]同樣以二手車(chē)買(mǎi)賣(mài)為例：買(mǎi)方詢(xún)問(wèn)汽車(chē)發(fā)動(dòng)機(jī)的狀況，賣(mài)方在未對(duì)發(fā)動(dòng)機(jī)做保養(yǎng)和檢查的情況下做出發(fā)動(dòng)機(jī)狀況良好的不實(shí)陳述。在中國(guó)法下，買(mǎi)方需要證明，賣(mài)方知曉發(fā)動(dòng)機(jī)存在缺陷而故意不告知，或者故意給出錯(cuò)誤信息。相反，按照普通法，若不能證明賣(mài)方做出了欺詐性的不實(shí)陳述，也依然可以主張賣(mài)方過(guò)失地做出了不實(shí)陳述（賣(mài)方違反了其提供正確信息的謹(jǐn)慎責(zé)任），或者無(wú)過(guò)錯(cuò)地做出了不實(shí)陳述（即，沒(méi)有意圖做出不實(shí)陳述，但是主觀過(guò)錯(cuò)的存在會(huì)影響賠償?shù)墨@得）。

需要注意的一點(diǎn)是，在普通法中，“陳述”與“保證”不同。兩者的區(qū)別在適用普通法的并購(gòu)合同中尤為重要，因?yàn)閷?duì)兩者的使用會(huì)影響到一方違約時(shí)守約方所能獲得的救濟(jì)。以下對(duì)比表格簡(jiǎn)要概述了兩個(gè)概念之間的重要區(qū)別：

違約金與罰款
“違約金”是指合同規(guī)定的在發(fā)生不履行合同或違反合同時(shí)應(yīng)支付的金額。違約金旨在衡量可能難以舉證證明的損害，從而保證賠償?shù)臄?shù)額的確定性并允許當(dāng)事方更快地獲得賠償。

按普通法一般規(guī)定，違約金通常必須是對(duì)違約所導(dǎo)致的可量化損失的真實(shí)預(yù)估，而不能是用來(lái)懲罰違約方的“罰金”。因此，不切實(shí)際、不合情理或過(guò)高的違約金金額可能會(huì)被普通法法院否決。例如，超出簽訂合同時(shí)可預(yù)想到的最大損失的金額、或者在違約并未導(dǎo)致金錢(qián)損失的情況下仍要求支付的金額均會(huì)被認(rèn)為屬于懲罰性的，并因此無(wú)效。

中國(guó)法不禁止在合同中規(guī)定“罰金”，但會(huì)限制其范圍。在中國(guó)合同法下，違約金不得“過(guò)分高于”實(shí)際損失[5]。在實(shí)務(wù)中，若某一金額超過(guò)受害方所遭受的實(shí)際損失的30%[6]，則其可能被視為“過(guò)高”，中國(guó)法院可根據(jù)實(shí)際損失對(duì)約定的違約金予以適當(dāng)減少。這兩種措施之間的差異大致總結(jié)如下：



違約金的概念對(duì)于并購(gòu)交易中的分手費(fèi)和反向分手費(fèi)而言也具有重要性。在普通法下，若分手費(fèi)或反向分手費(fèi)不能代表對(duì)非違約方由于交易失敗而遭受的損失的真實(shí)預(yù)估，該條款可能無(wú)法執(zhí)行。相反，在中國(guó)法下，只要約定金額不“過(guò)分高于”實(shí)際遭受的損失，該條款一般可執(zhí)行。

由于對(duì)“違約金”一詞的解釋存在差別，中國(guó)法合同中一些被認(rèn)為是常用且可接受的條款可能不適用普通法合同。中國(guó)法合同可能使用“懲罰性的賠償”或“旨在違約懲罰”等詞語(yǔ)，但這樣的用詞在普通法法系一般會(huì)被認(rèn)為是“罰金”的表見(jiàn)證據(jù)。因此，就違約金條款而言，律師在起草受中國(guó)法管轄的合同時(shí)擁有更大的自由，但其可能需要在起草普通法合同時(shí)縮小違約金條款的范圍，從而確保該等條款的有效性。

繼續(xù)履行及損害賠償
普通法法院與中國(guó)法院在救濟(jì)的選擇上有著很大的差異。在中國(guó)法下，繼續(xù)履行[7]是違約的主要救濟(jì)手段之一。[8] 而在普通法下，繼續(xù)履行是一種特殊救濟(jì)，僅僅是對(duì)金錢(qián)賠償?shù)难a(bǔ)充，且只有在繼續(xù)履行公平公正且損害賠償不足以彌補(bǔ)損失的情況下才可能作為救濟(jì)手段。在判決繼續(xù)履行時(shí)，普通法法院也會(huì)在考慮一些因素后行使其自由裁量權(quán)，這些因素包括：未履行義務(wù)的性質(zhì)、履行義務(wù)是否存在困難或者不公平性等。

由于法律規(guī)定的不同，中國(guó)法院與普通法法院可能對(duì)同一起案件得出不同的結(jié)論。例如，就一份鋼材供應(yīng)合同而言，賣(mài)方拒絕以約定價(jià)格交付鋼材，并以近期市場(chǎng)價(jià)格上漲為由要求提價(jià)，此舉構(gòu)成了違約。中國(guó)法院很可能順應(yīng)買(mǎi)方的請(qǐng)求，要求賣(mài)方繼續(xù)履行合同。而普通法法院通常會(huì)判決賣(mài)方向買(mǎi)方支付一筆賠償金，使得買(mǎi)方處于如同合同已被履行的結(jié)果（即,要求賣(mài)方支付買(mǎi)方為取得替代鋼材供應(yīng)而支付的價(jià)格與約定價(jià)格之間的價(jià)差）。

然而在實(shí)踐中，雖然兩者措施的出發(fā)點(diǎn)非常不同，但是兩者的實(shí)際區(qū)別可能并沒(méi)有看上去那么大，因?yàn)橹袊?guó)法律下的繼續(xù)履行也受到限制。如果繼續(xù)履行不可能或不適合，或者繼續(xù)履行的費(fèi)用太高，或者原告未在合理時(shí)間內(nèi)要求繼續(xù)履行，則中國(guó)法院也不會(huì)判令繼續(xù)履行。[9]比如說(shuō)，在上述供應(yīng)鋼材的合同例子中，如果賣(mài)方工廠在審判期間發(fā)生火災(zāi)，賣(mài)方無(wú)法交付鋼材，則無(wú)論從普通法法院還是中國(guó)法院的角度來(lái)看，繼續(xù)履行都不可能，因?yàn)橘u(mài)方履行合同（即交付鋼材）會(huì)遭遇相當(dāng)?shù)睦щy。

結(jié)論
普通法與中國(guó)法之間存在諸多的差異，而本文僅涵蓋了中方和外方在實(shí)踐中均較經(jīng)常面臨的若干重要概念性差別。對(duì)中方而言，當(dāng)您在境外進(jìn)行投資且您的合同受普通法或其他外國(guó)法管轄時(shí)，并且合同中的某一條款影響到您的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，最好不要想當(dāng)然地認(rèn)定該術(shù)語(yǔ)的意義及法律影響與在中國(guó)法下對(duì)其的理解相同。（上述建議亦相應(yīng)適用于外方。）請(qǐng)向具備資質(zhì)和經(jīng)驗(yàn)的律師尋求合適的建議，以了解該條款的意義及影響，從而最大程度地保護(hù)您的權(quán)益。

[1]本文中有關(guān)普通法法律原則和中國(guó)法法律原則的討論是廣義的討論，目的是幫助讀者獲得對(duì)本文主題的基本了解。本文中有關(guān)普通法法律原則的討論系基于普通法轄區(qū)內(nèi)采用的較為傳統(tǒng)和常見(jiàn)的做法。本文對(duì)一般規(guī)則的例外情形或部分司法轄區(qū)內(nèi)采用的非傳統(tǒng)非常見(jiàn)做法不作討論。讀者應(yīng)當(dāng)始終咨詢(xún)相關(guān)法律的執(zhí)業(yè)律師。
[2] 《中華人民共和國(guó)合同法》第26條。
[3] 《中華人民共和國(guó)合同法》第42條。
[4] 同前。
[5]《中華人民共和國(guó)合同法》114條。
[6]《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問(wèn)題的解釋(二) [2009]5號(hào)第29條。
[7] 中國(guó)合同法中的救濟(jì)要求當(dāng)事方繼續(xù)履行其在合同項(xiàng)下的未履行義務(wù)，對(duì)此的字面英文直譯是“continued performance”，這與普通法的救濟(jì)“specific performance”有重疊但也有不同之處。為方便閱讀，我們?nèi)允褂谩袄^續(xù)履行”來(lái)指代中國(guó)法中的“繼續(xù)履行”和普通法的“specific performance”。
[8]《中華人民共和國(guó)合同法》第107條。
[9]《中華人民共和國(guó)合同法》第110條。

本文作者

楊凱章

國(guó)際合伙人
證券業(yè)務(wù)部
kaichang.yong@cn.kwm.com
楊凱章律師的主要執(zhí)業(yè)領(lǐng)域?yàn)閲?guó)際并購(gòu)、資本市場(chǎng)及企業(yè)金融。他在2017年《法律500強(qiáng)》“公司并購(gòu)”領(lǐng)域獲特別推薦。他擁有超過(guò)16年的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)，主導(dǎo)及參與了眾多重大的國(guó)際并購(gòu)交易。他擁有新加坡（2002年），英格蘭及威爾士（2006年）和香港（2011年）律師資格。