內(nèi)容提要: “自益離岸信托”的委托人不僅可以作為受益人獲得受益權(quán)，還可以通過保留權(quán)力的方式獲得信托的控制權(quán)。司法手段幾乎是第三人觸及信托財產(chǎn)的唯一選擇，但是在岸地司法體系經(jīng)常無法為第三人提供有效的救濟。承認自益離岸信托是大勢所趨，保護第三人利益卻任重道遠。全面深入研究包括讓人“愛恨交加”的“自益離岸信托”在內(nèi)的離岸金融課題，是中國發(fā)展離岸金融中心、順應國際金融業(yè)發(fā)展的必然選擇。

引言

離岸金融中心對世界財富具有強大的吸引力。據(jù)商務部資料顯示，在2008年，以實際投入外資金額計算排名的對華投資中，英屬維爾京群島位列第二，其投資額為159．54億美元。開曼群島、薩摩亞和毛里求斯分列第五、第八和第十位。中國石化等很多知名國企及其他著名民企都注冊了離岸公司，以實現(xiàn)海外上市和資本運作的目的。有研究報告指出，中國自20世紀80年代以來，大約有4000名腐敗犯罪分子逃到國外，帶走500多億美元的資金，這些資金一般都是通過離岸公司向境外轉(zhuǎn)移的[1]。

離岸地對于在岸地的委托人也有著強烈的吸引力，因為離岸地的大量財富是以信托方式持有的。這必然導致了兩個方面的結(jié)果，一方面，離岸地成為資本持有者的“寵兒”；另一方面，離岸公司創(chuàng)造的全球貿(mào)易和資本運作等神話卻令在岸地國家和地區(qū)的監(jiān)管部門和債權(quán)人頭疼不已。本文擬就離岸地極富爭議的“自益離岸信托”的委托人和與委托人直接相關(guān)的信托的第三人間利益的沖突和平衡進行討論。與委托人直接相關(guān)的信托的第三人一般包括但不限于委托人的債權(quán)人、委托人的配偶、子女和其他利害關(guān)系人以及稅務機關(guān)。限于篇幅，本文較少涉及稅務機關(guān)。本文也不涉及對委托人負有責任的第三人（因為與信托無關(guān)）。鑒于美國在離岸信托方面的深入研究和豐富實踐，本文會較多地涉及到美國的法律、案例和相關(guān)評論。

一、自益離岸信托——委托人的“寵兒”，第三人的“夢魘”

（一）自益離岸信托的含義和主要特征

離岸信托（通常稱為offshore trust），廣義上是指在本國之外設(shè)立的信托，狹義上是指非本國或者本地區(qū)居民、經(jīng)濟實體在離岸國家或者地區(qū)[2]設(shè)立的并運用離岸地法律控制的信托。由于具有強大的財產(chǎn)保護和財產(chǎn)規(guī)劃功能，離岸信托成為離岸地大量財富持有的重要方式。本文討論的是狹義上的離岸信托。

自益離岸信托（self-settled offshore trust或者offshore asset protection trust）是離岸信托中最富有爭議的信托類型，是指委托人將自己作為離岸信托的主要受益人甚至唯一受益人的一種信托。自益離岸信托是自益財產(chǎn)保護信托（一般稱為self-settled asset protection trust）在離岸地的表現(xiàn)形式。自益離岸信托常常具有以下特征：第一，委托人一般是信托的主要受益人甚至唯一受益人，有權(quán)分配信托的本金和收益；第二，委托人的子女和其他家庭成員也可能會被指定為受益人，有權(quán)從信托中受益；第三，委托人常常保留各種各樣的權(quán)力，比如作為保護人，可以撤換受托人，可以增刪受益人，等等；第四，委托人一旦死亡時，通常授權(quán)其執(zhí)行人依其最后的遺囑處分信托財產(chǎn)。

自益離岸信托之所以備受委托人的“寵愛”，又倍受爭議，主要是因為其具備上述第一個和第三個特征。例如在美國，所有的州都認可在信托中或多或少地存在防范債權(quán)人的特征。然而，這些州的大多數(shù)司法機關(guān)均不允許委托人保留自己在浪費者信托（spendthrift trusts）中的受益人權(quán)益[3]。這實際上是對于自益離岸信托的第一個特征的否定。對于委托人在自益離岸信托中的權(quán)力保留問題，離岸地司法體系對此予以不同程度地肯定，在岸地司法體系一般會持強烈的反對態(tài)度，從而成為委托人和第三人利益沖突的突出表現(xiàn)。

（二）自益離岸信托——委托人的“寵兒”

委托人“鐘情”于自益離岸信托主要出自于三個方面的原因：一是委托人通過享有受益權(quán)變相地保留信托財產(chǎn)的部分或者全部的“所有權(quán)”；二是委托人可以對本屬于自己的信托財產(chǎn)施以比其他財產(chǎn)控制方式更多的自由控制權(quán)；三是委托人很可能通過各種方式擺脫來自于多方面的對于財產(chǎn)的威脅。自益離岸信托至少包括六大功能，來滿足委托人的需要：

1．變相地擁有信托財產(chǎn)。盡管受益權(quán)和所有權(quán)是不同的，但是由于自益離岸信托復雜的、巧妙的設(shè)計，委托人擁有的受益權(quán)和原本擁有的所有權(quán)的區(qū)別并不是很大。信托在一段時間內(nèi)終止的，信托財產(chǎn)和收益還可以最終歸附于委托人。

2．財產(chǎn)支配功能。保留信托財產(chǎn)控制權(quán)是無數(shù)委托人的希望。很多離岸地都允許委托人保留權(quán)力，這對于保護委托人的信托財產(chǎn)控制權(quán)的作用是非常顯著的。

3．財產(chǎn)保護功能，主要是避免第三人觸及信托財產(chǎn)。委托人可以通過各種精心設(shè)計實現(xiàn)財產(chǎn)保護功能，離岸地“親”委托人的法律規(guī)定也會打消第三人觸及信托財產(chǎn)的念頭，并可能最終成功阻礙債權(quán)人觸及信托財產(chǎn)。

4．規(guī)避與離岸信托相沖突的法律制度。自益離岸信托可以規(guī)避對委托人不利的婚姻和繼承制度。自益離岸信托可以規(guī)避婚前協(xié)議、婚姻財產(chǎn)法。在離婚時，該信托財產(chǎn)安全地、合法地處于離婚法庭的管轄之外。自益離岸信托可以避免在一些國家中民事繼承所必需的“遺產(chǎn)認證手續(xù)”等問題，也可避免因為資產(chǎn)所有人本身國籍所附加要求的“強制繼承”引發(fā)的問題。

5．離岸稅賦規(guī)避功能。如今，越來越多的人在尋找無稅賦或者低稅賦的離岸金融中心來幫助他們積累財富。

6．規(guī)避政治風險和其他風險。無論是信托設(shè)立在國內(nèi)，還是信托財產(chǎn)位于國內(nèi)，一般會導致本國對于信托當事人擁有屬人的管轄權(quán)，或者對信托財產(chǎn)擁有對物的管轄權(quán)。將信托和信托財產(chǎn)均置于國外則可以規(guī)避這種風險，避免信托財產(chǎn)被征收和罰沒。

（三）自益離岸信托——第三人的“夢魘”

對于在岸地第三人而言，希望觸及自益離岸信托財產(chǎn)是一件非常艱難的事情，有時候甚至是不可能的事情。這主要是由于以下一些原因造成的：

1．自益離岸信托一般保密性非常強，導致第三人很難知道信托的存在，更不用說搞清楚信托文件的內(nèi)容。沒有在岸地司法體系的協(xié)助，第三人了解自益離岸信托的信息和內(nèi)容幾乎是不可能的。但即便是一個強大的在岸地司法體系，在面對嚴格保密的自益離岸信托時也常常顯得無能為力。

2．地理上的遠距離、語言上的差異以及法律上的陌生感，阻隔了無數(shù)追索財產(chǎn)的第三人。這不僅意味著第三人希望觸及信托財產(chǎn)必然需要花費大量的時間、精力和費用，還意味著第三人必須時常帶著“恐懼”去面對各種“冷漠”。

3．鑒于離岸地司法體系常常不承認外國判決，所以在岸地判決債權(quán)人往往需要在離岸地重新起訴委托人，需要支出的本國和外國律師的不菲收費，需要預付被告的估計費用和法院的費用。

4．即便是第三人下定決心要追索信托財產(chǎn)，委托人的精心設(shè)計也常常會讓第三人空手而歸。在中國香港的“龐鼎文”遺產(chǎn)稅案中，就存在非常復雜的交易和信托結(jié)構(gòu)，使得龐氏的龐大遺產(chǎn)通過離岸信托成功地轉(zhuǎn)移到其家庭成員手中，最終香港終審法院判決遺產(chǎn)稅署敗訴（注：張?zhí)烀瘢ズ馄椒ǖ男磐小磐杏^念的擴張與中國《信托法》的機遇和挑戰(zhàn)［M］．中信出版社，2004．198－212．）。盡管此案并非自益離岸信托，但是從精心的信托設(shè)計角度而言，別無二致。

5．在岸地第三人常常會面對無法解決的時效問題。開曼島是對在岸地債權(quán)人最友好的地方，債權(quán)人可以在財產(chǎn)轉(zhuǎn)移之后的六年內(nèi)提起訴訟程序。塞浦路斯的法律和巴哈馬的法律則僅僅給在岸地債權(quán)人兩年的訴訟時效期間[4]。庫克島法律則規(guī)定，一個債權(quán)人必須在債權(quán)人的起訴理由發(fā)生之后兩年之內(nèi)，或者在財產(chǎn)轉(zhuǎn)移一年之內(nèi)提起訴訟[5]。對于庫克島的規(guī)定，一個律師嘲諷到：“實際結(jié)果是，在你發(fā)現(xiàn)錢在哪兒的時候，你提起了訴訟，訴訟時效卻阻止了訴訟。”[6]

二、在岸地和離岸地間司法體系的“明爭暗斗”——自益離岸信托委托人和第三人間利益沖突的集中體現(xiàn)委托人和第三人間的利益沖突集中體現(xiàn)于在岸地和離岸地的相關(guān)法律規(guī)定中，也同樣體現(xiàn)于兩地司法機關(guān)相關(guān)的司法實踐當中。哪一個司法體系擁有決定案件是否可以強制執(zhí)行的管轄權(quán)，一般認為是最最關(guān)鍵的問題。除此以外，法律適用等問題也會左右案件的結(jié)果，進而直接影響到委托人和第三人的利益。

（一）對于管轄權(quán)的爭奪

1．在岸地法院幫助第三人爭取離岸信托的管轄權(quán)。為了能夠幫助第三人追索離岸信托財產(chǎn)，在岸地法院最好能夠得到針對案件當事人的對人管轄權(quán)（personal jurisdiction），或者得到針對信托財產(chǎn)的對物管轄權(quán)（jurisdiction in rem）。管轄權(quán)有爭議的時候，在岸地法院常常會想辦法利用各種規(guī)定幫助在岸地第三人爭取管轄權(quán)。

例如，美國法院有時可能會利用長臂法令來對受托人實行對人管轄權(quán)，盡管這些受托人不住在法院所在地州。International Shoe Co．v．State of Washington案[7]是當代美國司法管轄權(quán)理論的根基。該案中，美國聯(lián)邦法院認定，非居民被告可以歸入屬人管轄權(quán)的對象，如果他與法院所在地州有“最小的聯(lián)系”，法院擁有管轄權(quán)不違反“傳統(tǒng)的公平對待和實體公正的觀念”[8]。但是，在Hanson v．Denckla案[8]中，因為受托人沒有在法院所在地州有經(jīng)營生意的活動，一個美國法院很難對一個離岸信托受托人施以對人管轄權(quán)[10]。

2．離岸地法院通常因不承認外國的判決而阻止第三人觸及信托財產(chǎn)。第三人經(jīng)過曠日持久、代價不菲的訴訟程序，終于拿到了有利判決，卻可能會在準備執(zhí)行判決時發(fā)現(xiàn)，離岸地法院并不支持在岸地的判決。自益離岸信托的第三人希望通過其國內(nèi)訴訟從而觸及信托財產(chǎn)的目標很難實現(xiàn)。

（二）對于委托人選擇適用的法律條款的認可或拒絕

假定法院自認為對受托人或者信托財產(chǎn)擁有管轄權(quán)，法院還需要確定到底是適用法院所在地法，還是信托所在地法，還是其他國家或者地區(qū)的法律。例如，當?shù)谌寺暦Q財產(chǎn)轉(zhuǎn)移到州外信托是欺詐時，美國法院所在地的州通常會適用自己的法律。然而，當財產(chǎn)轉(zhuǎn)移不具有欺詐性質(zhì)時，法律適用就可能會依據(jù)離岸信托的保護性條款的強制效力來確定。信托案件的法律沖突原則涉及到信托的有效性和結(jié)構(gòu)。對于不動產(chǎn)信托，適用的是信托所在地法，對于動產(chǎn)信托，委托人確定的法律常常會被適用。不過，如果外國法律違反了法院所在地州的公共政策，委托人的意愿將不被尊重。

相比而言，離岸地會更加充分地尊重委托人的意愿。例如，伯利茲1992年信托法（2000年修正案）排除了阻止保護信托條款的適用，“任何阻止信托委托人建立保護信托和浪費者信托并把自己作為受益人的法律規(guī)定或者公共政策不被適用。”[11]

（三）自益離岸信托的條款的效力之爭

1．委托人欺詐的認定標準

委托人欺詐第三人的行為并不局限于離岸信托，只不過和在岸信托比起來，離岸地的“欺詐”的認定標準可能會有不同，甚至有相當大的差異，結(jié)果就會導致在岸地法院認定了欺詐、離岸地認為是正常的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移行為等情況發(fā)生。

（1）美國禁止欺詐法案對于第三人的支持。

美國的每個州都有欺詐轉(zhuǎn)移法，禁止債務人由于阻止債權(quán)人追索、拖延債務或者欺詐債權(quán)人而轉(zhuǎn)移財產(chǎn)。大多數(shù)州都采納了國會統(tǒng)一州法委員會于1984年頒布的統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)移法案（UFTA），但是一些州依然固守統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法案（UFCA）或者遵循更古老的16世紀的伊麗莎白法令。如果法院認定欺詐成立，將不理會財產(chǎn)已經(jīng)移轉(zhuǎn)的事實，而是允許第三人從轉(zhuǎn)移的財產(chǎn)中獲得清償。

（2）離岸地司法體系不同程度地加重了第三人（原告）證明欺詐的負擔。

如果債權(quán)人獲得了一個有利的外國判決，他仍然需要向離岸地法院證明財產(chǎn)轉(zhuǎn)移進入信托是欺詐性的。這是非常艱難的工作。例如，庫克島要求債權(quán)人提供債務人實際欺詐意圖的證據(jù)，這幾乎是沒有辦法做到的。庫克島法律實際上阻止了所有針對進入庫克島離岸信托的財產(chǎn)欺詐轉(zhuǎn)移的訴訟。有些離岸地的法律甚至更傾向于委托人，例如伯利茲新信托法。

2．對委托人保留權(quán)力的態(tài)度

離岸地法律一般會保障離岸信托，不至于因為委托人保留權(quán)力而使信托受到攻擊。例如，自益離岸信托的委托人可以是“保護人”或者“建議人”。在一些案例中，保護人的同意甚至成為受托人進行特定行為的必要前提。保護人可能有權(quán)撤掉委托人、變更受益人或者甚至變更信托所在地。委托人可以對受托人進行沒有強制約束力的指示（看起來沒有用，實際上總是起作用的），可以在一定的時間或者條件下撤銷信托，等等。在極端的例子之中，例如在伯利茲，委托人可以是受托人、受益人或者保護人。

而對于美國委托人來說，保留信托上的權(quán)力是危險的。在美國已經(jīng)有了一系列的案例，其中法院要求將信托財產(chǎn)遣返回美國，因為委托人可以變更受托人，或者可以變更適用法律。

《關(guān)于信托的法律適用及其承認的公約》（The Hague Convention on the Recognition of Trusts，1985）在第2條第3款表明的態(tài)度和美國的不同：“……委托人對于特定權(quán)力的保留，受托人自己也是受益人的事實，與信托的存在并不矛盾。”公約認為，委托人保留在信托中的權(quán)力對于信托的存在并不是致命的。

3．虛假信托的辨別

在岸地一般認為，如果財產(chǎn)不是實質(zhì)性轉(zhuǎn)移，而是形式性轉(zhuǎn)移，當事人其實不打算設(shè)立有效的信托，虛假信托（a sham trust）就產(chǎn)生了，信托就是無效的。在岸地司法體系還總結(jié)出一些標識來幫助法院辨別離岸信托是否屬于虛假信托[12]，但無論如何，在岸地委托人將自己的全部財產(chǎn)置于離岸信托之中是非常不明智的。這樣做會導致資不抵債的效果，不僅很可能會被認為是虛假信托，同時也會被認為存在欺詐轉(zhuǎn)讓。

對于在岸地司法體系的攻擊，一些離岸地通過立法來阻止在岸地對離岸信托的無效認定。例如，在多米尼加，委托人保留撤銷受托人或者變更信托不會被認定為一個國際信托無效。委托人可以保留來自信托的任何利益、收益或者財產(chǎn)；委托人有權(quán)移除或者任命受托人或者保護人；委托人有權(quán)要求受托人或者保護人在任何事務上按照指示行事；委托人有權(quán)單獨作為受益人或者作為共同受益人之一[13]。

4．特定條款的效力紛爭

如前所述，離岸信托文件通常包含著大量條款用來防止第三人針對受托人在在岸地法院獲得有效力的判決，例如逃逸條款和反脅迫條款。在岸地法院通常會竭力否定這些條款的效力。

（1）逃逸條款

逃逸條款（a flight clause）授權(quán)給受托人采取任何行動——只要是必須的——來保護信托財產(chǎn)免受國際化、征收或者政治不穩(wěn)定的威脅[14]。逃逸條款可以變更受托人或者授權(quán)委托人轉(zhuǎn)移信托資產(chǎn)到另一個司法轄區(qū)內(nèi)。這個條款可以使信托在遭受危險時逃離。

（2）反脅迫條款

反脅迫條款（an anti-duress clause）禁止離岸地受托人服從在岸地法院強加給委托人、在岸地受托人或者離岸地受托人的命令。信托文件將辨別適用反脅迫條款的環(huán)境，指示離岸地受托人移除任何可能在在岸地法院對其有司法管轄權(quán)的共同受托人。反脅迫條款同樣將自動終止委托人在信托上保留的權(quán)力，并將權(quán)力轉(zhuǎn)移給該離岸地受托人。

美國法院厭惡反脅迫條款。在Lawrence v．Goldberg案[15]中，破產(chǎn)法院確定在毛里求斯的離岸信托財產(chǎn)屬于債務人破產(chǎn)財產(chǎn)的一部分，并命令債務人將破產(chǎn)財產(chǎn)移交破產(chǎn)管理人。聯(lián)邦上訴法院確認了地區(qū)法院的事實認定，認為根據(jù)佛羅里達法律，反脅迫條款對現(xiàn)在的和將來的債權(quán)人無效，因為這是一個無效的自益浪費者信托（自益浪費者信托在美國常常被稱為財產(chǎn)保護信托）的一部分[16]。如果委托人希望避免被法院以藐視法庭為由遭到監(jiān)禁，就應當確定信托受托人或者保護人（不在在岸地法院管轄范圍內(nèi)）——而不是委托人——擁有唯一的權(quán)利來激活反脅迫條款。

5．在岸地運用公共政策保護第三人及離岸地的“反擊”

允許委托人作為浪費者信托的主要或者唯一受益人的做法與美國的一個公共政策相悖，即委托人不應該為了防范自己的債權(quán)人而對財產(chǎn)進行控制或者從財產(chǎn)中受益。美國Texas Commercial Bank v．Shurley案[17]反映了反對自益浪費者信托的精神：這種信托違反了公共政策，因為它允許一個人以這種方式占有并享用著財產(chǎn)，卻讓債權(quán)人無法靠近財產(chǎn)[18]。反對財產(chǎn)保護信托一直以來被認為是美國的公共政策，在個別州已經(jīng)被明確地否決了[19]。這種狀況意味著在美國對于自益財產(chǎn)保護信托的觀念正在轉(zhuǎn)變。

離岸地司法體系通常不理會在岸地的公共政策。例如，根據(jù)庫克島信托法，自益信托中的浪費者條款不會影響信托的有效性。例如，離婚者使用離岸信托來逃避高額的生活費和兒童撫養(yǎng)費，雖然這有悖于多數(shù)在岸地國家和地區(qū)的公共政策，但在離岸地卻是有效的。

（四）在岸地法院行使幫助第三人的特別權(quán)力

1．選擇破產(chǎn)法阻止委托人（債務人）破產(chǎn)的權(quán)力

即使破產(chǎn)法院不能夠獲得對外國受托人的管轄權(quán)，這個法院也可以通過拒絕令債務人破產(chǎn)來對申請破產(chǎn)的委托人施加壓力。在Colburn v．Peoples Bank of Charles Town案[20]中，破產(chǎn)法院拒絕債務人破產(chǎn)。在Colburn案中，在1987年到1988年間，債務人作了七個虛假的陳述，也沒有透露從百慕大信托中獲取的繼承利益。將破產(chǎn)法第727條第一款第四項的規(guī)定適用于該案，法院確定債務人存在欺詐意圖，不允許其破產(chǎn)。最后，法院發(fā)現(xiàn)，根據(jù)破產(chǎn)法第727條第一款第三項，由于債務人不能夠保有應當確定的財務狀況的記錄，不允許債務人破產(chǎn)是公正的[21]。

2．制裁藐視法庭的委托人（債務人）的權(quán)力

美國法院常常會利用他們的制裁藐視法庭者的權(quán)力來迫使債務人從離岸信托中遣返財產(chǎn)，從而阻止離岸信托的保護措施。在Federal Trade Commission v．Affordable Media，LLC案[22]中，美國貿(mào)易委員會（FTC）要索回Michael和Denyse Ander-son轉(zhuǎn)移到庫克島的一個信托中的數(shù)百萬美元。當被告Anderson們宣稱法院不能夠利用一個臨時禁令來要求他們遣返信托財產(chǎn)時，地方法院認為他們藐視法庭，判令他們接受監(jiān)禁處罰。在上訴中，聯(lián)邦巡回法院指出，在一個財產(chǎn)保護信托案之中，“當事人以不可能為抗辯事由的標準應當特別高，因為這些當事人僅僅是打算制造一個遵守法院命令的假象，而不是一個真正努力去遵守。”[23]Anderson們還宣稱信托的反脅迫條款不允許他們遵守法院的指令。法院則指出，Anderson們有權(quán)使庫克島受托人的使反脅迫條款生效的決定歸于無效，同時指示受托人將信托財產(chǎn)遣返美國。上訴法院肯定了地方法院的判決：Anderson們不能夠遵守臨時禁令，屬于藐視法庭的行為[24]。

制裁藐視法庭的權(quán)力無疑是法院用來對付本國委托人的有效武器。委托人逃避因為藐視法庭行為被監(jiān)禁的唯一辦法就是在任何債權(quán)人討債之前將他們自己脫離于對信托的任何控制之外，并將他們的信托誠實地托付給外國受托人。

三、如何平衡自益離岸信托委托人和第三人間的利益

（一）承認自益離岸信托的效力應該是在岸地司法體系的必然選擇

1．自益離岸信托和“正統(tǒng)”信托法的目的相同

（1）信托一直關(guān)注著財產(chǎn)保護問題。已經(jīng)沿用很多世紀的“正統(tǒng)”信托本身就是為了滿足投資者財產(chǎn)保護的需求而存在和發(fā)展的。信托在當代離岸地的運用不是一個創(chuàng)造，也不是一個丑惡的功能體現(xiàn)，它只是一個提升信托基本保護功能的智慧的改變[25]。

法律要求人們將自己的財產(chǎn)全部置于危險之中并非理所當然。當代商業(yè)社會允許一個自然人或者法人自進入一個商業(yè)活動之前，先將自己和投資的財產(chǎn)相脫離，公司就是典型的案例。信托幾個世紀來也是在不斷地適應投資和那些保護財產(chǎn)的人的需要。信托法應當適應社會經(jīng)濟貿(mào)易環(huán)境的需要，跟上經(jīng)濟發(fā)展的腳步。自益離岸信托創(chuàng)造了自己的規(guī)則和功能來適應經(jīng)濟的需要，由此造成的對“正統(tǒng)”信托法可能的“冒犯”并不足以成為質(zhì)疑離岸信托新規(guī)則的有效性的理由。

（2）信托同樣關(guān)注財產(chǎn)支配問題。英國人使用信托這個工具擺脫了長子繼承權(quán)的束縛，獲得了遺囑自由[26]。自益離岸信托是委托人為了提升財產(chǎn)支配的自由程度的一種必然要求。自益離岸信托可能會被認為是“客戶驅(qū)動信托”，是“適合商業(yè)需要的產(chǎn)品，在某種程度上，像所有的合法機構(gòu)，屬于魔術(shù)技法”[27]，但自益離岸信托和“正統(tǒng)”信托在財產(chǎn)支配目的上沒有不同之處。

2．在岸地倫理道德和公共政策不應該被濫用

倫理道德和公共政策所涵蓋的內(nèi)容不一定都是毫無瑕疵的。當法院沒有辦法適用某個法律規(guī)則，卻又一定要對一個行為、原則或者實體進行攻擊的時候，倫理道德和公共政策就出現(xiàn)了。例如，在岸地司法體系通常認為，離岸信托被用作避稅的工具以及將在岸地的投資和利潤轉(zhuǎn)向離岸經(jīng)濟的手段，因此違背了公共政策。但是，紐約和倫敦一直都是眾所周知的“避稅天堂”。因此，面對自益離岸信托的發(fā)展，在岸地司法體系不應該濫用在岸地的倫理道德和公共政策。

3．美國向離岸信托法學習表明承認自益離岸信托是“大勢所趨”

美國的一些州已經(jīng)在發(fā)展各種方式來和離岸金融中心競爭。1997年4月1日，阿拉斯加成為第一個實施財產(chǎn)保護信托法的州。1997年7月9日，特拉華州實施了類似的法令。自此之后，密蘇里州等幾個州也加入了這個行列。這些州允許委托人保留很多的權(quán)力。例如，在一些州，委托人在不喪失浪費者條款保護的情況下，甚至可以保留獲得收入（而不是本金）的強制性權(quán)利[28]。其中一些法律要求在欺詐性轉(zhuǎn)移案中存在實際欺詐的證據(jù)，拒絕推定欺詐[29]。欺詐轉(zhuǎn)移的訴訟時效也規(guī)定得很短[30]。美國一些州向離岸信托法學習的趨勢也表明自益離岸信托被認可的歷史必然性。

（二）自益離岸信托不應該被濫用為委托人為所欲為的工具

自益離岸信托應當被用于提升信托適應當代經(jīng)濟體需要的工具，而不應當被作為委托人為所欲為的工具，甚至成為進行非法目的活動的工具。因此，在承認自益離岸信托有效性的基礎(chǔ)上，以下思考是不得不進行的：

1．自益離岸信托可撤銷性的限制

應當允許自益離岸信托具有可撤銷性，但是信托至少應當在十年內(nèi)、在委托人一生內(nèi)或者在一個收益受益人的一生內(nèi)不可撤銷。應當允許自益離岸信托可以在一段時間內(nèi)終止，委托人及其親友可以享受歸復利益。然而，如果允許委托人在任何時候控制信托并不受債權(quán)人追索，就是不公平的。

2．委托人可以保留的在信托中的權(quán)力

可以允許委托人作為受托人、保護人和建議人，也可以允許委托人向受托人提交不具有強制力的意向書給受托人。既然在絕大多數(shù)情況下在岸地司法體系不可能控制委托人的行為，那么還不如直接允許委托人擁有這些權(quán)力。當委托人擁有這些行為的時候，在岸地法院可以根據(jù)對人管轄權(quán)來管轄信托爭議案件。但是，不應當允許委托人在信托中擁有任何“欺詐性”地變更自己在自益離岸信托中的權(quán)力。如果委托人擁有上述權(quán)力，在岸地法院可以考慮將委托人的行為認定為欺詐行為或者其他不誠實面對法庭和債權(quán)人的行為，可以對該委托人采取某些強制措施，迫使其糾正自己的行為。盡管反脅迫條款和逃逸條款可以作為保護財產(chǎn)和防范受托人或者第三方的敵意行為的有用方式，委托人不應該有權(quán)力使用這些條款。

3．信息披露的把握——保密原則的例外

保密責任在大多數(shù)離岸地司法體系中已經(jīng)成為文化，這些法定義務通過刑事的或者民事的或者兩者皆有的制裁來保障。事實上，保密義務已經(jīng)擴展到在銀行和客戶之外的第三人[31]。作為保密原則的例外，受托人向受益人公開信息的最有說服力的依據(jù)是對賬戶的義務，這已經(jīng)成為普通法司法的基礎(chǔ)。筆者贊成Richard C．Ausness教授的觀點，自益離岸信托的委托人應當被要求保留信托的副本；信托文件應當要求受托人給委托人和其他受益人提供定期的賬戶狀況，讓他們知道信托的價值和資產(chǎn)投向何方；上述信息不要求公布于眾，但是在針對委托人的任何訴訟程序進行時或者如果委托人申請破產(chǎn)時，信托必須接受調(diào)查[32]。

（三）離岸地和在岸地司法體系需要通過各種合作方式解決利益的平衡問題

1．管轄權(quán)和法律選擇問題

（1）與自益離岸信托相關(guān)的任何規(guī)則的基本問題是履行問題，管轄權(quán)和法律選擇問題當然如此。因為涉及到其他國家，執(zhí)行的優(yōu)先方式應當是依靠雙邊條約、多邊條約乃至國際公約。在岸地和離岸地可以力爭簽署雙邊條約、多邊條約甚至通過國際公約來解決管轄權(quán)和法律選擇的問題。

（2）國際組織和在岸國家對于離岸地司法體系的壓力。管轄權(quán)和法律選擇問題絕不是單純的法律問題，不可能單純依靠法律來解決。來自于國際組織和在岸國家的壓力會使自益離岸信托的委托人和第三人之間的利益逐步趨于平衡的狀態(tài)。

2．共同擔起反欺詐和反洗錢的責任

在岸地法院應當繼續(xù)擁有權(quán)力來撤銷所有符合法律規(guī)定的“欺詐”標準的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移。欺詐轉(zhuǎn)移法對于與將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移至離岸信托的濫用的防范是必須的，離岸地法院將對于欺詐的管轄置于法律之外是不應當?shù)摹τ诶米砸骐x岸信托等方式來洗錢等犯罪行為，離岸地和在岸地司法機構(gòu)通力合作應當成為兩地的不二選擇。

3．離岸地司法體系應當需要尊重特別債權(quán)人

特別債權(quán)人一般包括委托人的直系親屬、配偶以及其他具有特殊關(guān)系的人，有時政府也包含于其中。各個國家對于特別債權(quán)人的規(guī)定和保護力度各不相同。對于這個問題，我們認為應當尊重在岸地司法體系的相關(guān)規(guī)定。如果在岸地對于特別債權(quán)人有著非常好的保護措施，司法體系無需對于特別債權(quán)人施以特別的保護時，我們可以尊重委托人的意愿。如果在岸地司法體系對于保護特別債權(quán)人有著特別的規(guī)定，這些規(guī)定應當?shù)玫阶鹬亍?/p>

結(jié)語

自益離岸信托極其傾向于保護委托人，從而使在岸地第三人處于相對較為不利的地位。盡管這種制度設(shè)計表面上看不是非常合理，但其內(nèi)部運行卻達到了一種相對平衡的狀態(tài)，包括美國在內(nèi)的相對先進和強勢的司法體系也無法撼動離岸地司法體系的根基。這就說明了這樣一種相對平衡的狀態(tài)將會長期存在。鑒于中國的離岸金融理論和實踐在較長一段時間內(nèi)會處于“社會主義初級階段”，我們的唯一選擇是全面深入地學習以美國為首的在岸國家和地區(qū)的先進的離岸金融理論和實踐經(jīng)驗，同時積極向離岸金融中心學習，既要學會如何應對這樣一種相對平衡的狀態(tài)，同時也要努力建設(shè)自己的離岸金融中心，力爭早日邁入金融強國的行列!

注釋:

[1]本段內(nèi)容均源自http：//paper．people．com．cn/zgjjzk/html/2011－08/01/content_886812．htm？div=－1（經(jīng)過編輯整理），瀏覽時間為2011年11月26日10：00。材料來源于《中國經(jīng)濟周刊》2011年第30期，記者南焱、實習生王永福，《開曼謊言——中國企業(yè)離岸秘史》。

[2]這些島國或者地區(qū)主要包括英屬維爾京群島、開曼群島、庫克島、巴哈馬群島、百慕大群島和伯利茲等。

[3]See Michael Sjuggerud，“Comment，Defeating the Self－Settled Trust in Bankruptcy”，28 FLA．ST．U．L．REV．977，979（2001）．可以這樣說，自益離岸信托很大程度上可以認為是委托人為了自己的利益設(shè)立的浪費者信托在離岸地的表現(xiàn)形式。

[4]See Barry S．Enge，l“Using Foreign Situs Trusts for Asset Protection Planning”，20 Est．Plan．a(chǎn)t 215（1993）．

[5]See International Trusts Act，sections 13B（3）（a），（b）（Cook Is．1984）．

[6]See Graham Button，“Pulling Up the Drawbridge”，F(xiàn)orbes，at 80，Apr．27，1992．

[7]See 326 U．S．310（1945）．

[8]Ibid，at 316．

[9]See 357 U．S．235（1958）．

[10]See Hanson，357 U．S．a(chǎn)t 245．

[11]See the Belize Trust Act，Rev．，Sec．12（4）（2000）．

[12]See Rose－Marie Antoine，Trusts and Related Tax Issues in Offshore Financial Law，Oxford，p．130（2005）．

[13]See the International Exempt Ordinance Trust Act 1997 of Dominica，s 46．開曼島、圣文森特、伯利茲等地均有類似規(guī)定。

[14]See Robert T．Danforth，“Rethinking the Law of Creditors＇Rights in Trusts”，53 HASTINGS L．J．287，310（2002）．

[15]See 279 F．3d 1294（11th Cir．2002）．

[16]Ibid，at 1297．

[17]See 118 S Ct 444 1997（Sup Ct）US；US LEXIS 6924；139 L Ed 380；66 USLW 3354（1997）．

[18]Ibid，at 15．

[19]See，eg，the Spendthrift Trust Act 1999 of Nevada；the Qualified Trust Company Act 1999 of Colorado；Delaware Code Amd．Tit 12，3570－73（2001）；Nev Rev Stat－Am 166 040－06（michie 1993）；Colo Rev Stat 38－10－111（1997）．

[20]See 145 B．R．851（Bankr．E．D．Va．1992）．

[21]See Colburn，145 B．R．a(chǎn)t 861（citing 11 U．S．C．§727（a）（3））．

[22]See 179 F．3d 1228，1230（9th Cir．1999）．

[23]See 179 F．3d at 1241．

[24]Ibid．a(chǎn)t 1243－44．

[25]Ibid，at 80．

[26]See A Duckworth，‘A View of Forced Heirship’，at 270，272（1995）．

[27]See Rose－Marie Antoine，Trusts and Related Tax Issues in Offshore Financial Law，Oxford，at 94（2005）．

[28]See，e．g．，Alaska Stat．§34．40．110（b）（2）；Del．Code Ann．tit．12，§3570（10）（b）（2）；Nev．Rev．Stat．§166．040（2）（a）；R．I．Gen．Laws§18－9．2－2（9）（ii）（B）；Utah Code Ann．§25－6－14（2）（e）（ii）．

[29]See，e．g．，Alaska Stat．§34．40．010（2004）；Utah Code Ann．§25－6－14（2）（c）（ii）．

[30]See，e．g．，Alaska Stat．§34．40．110（d）（1）（4年）；Del．Code Ann．tit．12，§3572（b）（2）（4年）；Nev．Rev．Stat．§166．170（a）（2005）（4年）；R．I．Gen．Laws§18－9．2－4（b）（1）（4年）；Utah Code Ann．§25－6－14（2）（c）（i）（3年）．

[31]See Rose-Marie Antoine，Trusts and Related Tax Issues in Offshore Financial Law，Oxford，at 98（2005）．

[32]See Richard C．Ausness，“The Offshore Asset Protection Trust：A Prudent Financial Planning Device or the Last Refuge of a Scoundrel？”，45Duq．L．Rev．147．a(chǎn)t 192（2007）．