1. 引子

作為中國的一個特別行政區，香港與內地之間有著十分緊密而又特殊的聯系。在鄧小平提出“改革開放”政策之前，內地曾在很大程度上依賴香港作為其與國際市場進行經濟往來的平臺。自中國于1997年收回香港主權以來，“一國兩制”制度使得香港能夠繼續享有高度自治權，實行資本主義制度，并保持其作為國際商業和金融中心的獨特身份。與此同時，中國也逐漸放開了邊界并開始直接與全球經濟進行互通。經濟改革幫助中國在近年來實現了卓著的成功和增長。然而，即使在中國經濟高速發展的背景下，香港作為溝通中國與世界其他國家和地區的中樞性角色并沒有改變。香港仍然是中國境外資本的主要來源地和中國公司最大的融資平臺。盡管香港與中國所適用的政治制度和法律體系不同，在經濟層面兩者卻越發相像。

香港的成功主要源于英國遺留的普通法體系。一般而言，普通法體系被認為相較于成文法體系更加注重法律原則、靈活和獨立。作為以金融服務為導向的城市，香港必須施行并保持嚴謹的監管體系以吸引外來投資，并維護市場秩序。香港的公司法制度無疑已經并將持續在維護香港經濟發展和良好狀態方面發揮重要的角色。

從1865年一直到1997年的主權移交，香港在公司法改革方面一直跟隨英國的腳步。如今，香港的公司法改革會對更多的經濟體進行比較和借鑒，以確保香港能夠緊跟國際標準，維護其保有的競爭力和健全的法律制度。2012年7月12日，香港通過并頒布了對其原有公司法律制度作出了大幅度修改的新公司條例（第622章）（“新公司條例”）。新公司條例于2014年3月3日正式生效。其在極大程度上重寫和替換了1984年頒布的公司條例（與隨后作出的零碎修訂一起，并稱“舊公司條例”）。巧合的是，幾乎在同一時期，內地也對其公司法制度作出了重要變更（“新公司法”）。這次修訂是基于2005年頒布的公司法作出的（“舊公司法”），并已于2014年3月1日正式生效。盡管與香港相比內地的公司法制度仍顯出一些稚嫩和僵化，但內地已決心致力于創造更為寬松的商業環境，這促使了內地亟需跟上國際潮流并使其管理制度朝著現代化的趨勢發展。

本文旨在回顧新公司條例和新公司法當中以法律現代化和方便公司營商為目的而作出的主要變化，并分析該等變化背后的法律及實踐意義。本文將討論：

• 修訂的背景；
• 從比較法的視野分析新公司條例的主要修訂；
• 從比較法的視野分析新公司法的主要修訂；及
• 修訂的寓意。

2. 修訂的背景

2.1 新公司條例的背景

香港的公司條例首次于1865年頒布，上一次大幅檢討和修改是在1984年。其后，香港公司法改革常務委員會對公司條例進行過幾次檢討，香港政府也采納了一些零碎的修正案。然而，隨著過去幾十年的經濟發展，舊公司條例當中確立的一些規則已經不能滿足經濟需求發生的變化。例如，在1997年進行的檢討之前，一間香港公司只可以在章程大綱（章程大綱）中規定的宗旨允許的范圍內進行交易。任何脫離宗旨的行為都會被認定為超越權限（即，超出公司權力），且超越權限訂立的合同會被認定為無效并且無法被公司更正。超越權限規則的初衷是保護股東免于在非經其同意的情況下發生公司業務性質的變更。然而在實踐中，這條規則很容易通過設定冗長且廣泛的宗旨條款而被規避。并且，當超越權限規則適用時，適用的結果也被認為對第三人太過嚴厲。因此，基于這些考慮，1997年的修訂廢除了超越權限規則。盡管公司不再受制于大綱中的宗旨條款，公司需要制定大綱這一規定卻被保留了。

相類似地，舊公司條例中其他一些規定也已經顯得過時且阻礙了香港商業和金融市場的發展。另外，過去30年當中采納的零碎修正模式也已經不能滿足香港公司法制度現代化的需要。因此，一次全面重寫在2006年中旬展開并于2012年完成。

舊公司條例的修訂以促進香港公司法的現代化和進一步提升香港作為主要國際商業和金融中心的地位為目的，提出了幾項核心理念。首先，通過簡化報告程序創造一個更加方便中小型企業營商的環境。第二，需要創造更加現代化的法律并使香港的公司法制度符合國際標準。第三，通過完善董事責任制和股東在決策過程中的參與加強公司管治。最后，第四個理念是通過提高信息、注冊、執行等方面的準確性和確保香港公司更好地被監管。

新公司條例于2014年3月3日的生效，意味著舊公司條例大部分條款將得到替換。篇幅縮短后的舊公司條例被重新命名為“《公司(清盤及雜項條文)條例》（第32章）”，其保留了關于公司清盤、無力償債、取消董事資格、招股書注冊等問題的條款。

2.2 新公司法的背景

1994年7月1日公司法正式生效之前（1994年公司法），內地公司的規管主要依靠不同政府機構公布的零碎規定。1994年公司法是中國第一部就公司規管做出全面規定的法律文本。生效之后1994年公司法共經歷了兩次小幅修訂（分別于1999年和2004年）以及兩次大幅修訂（分別于2005年和2013年）。與1994年公司法相比較，舊公司法放松了一系列商業設立及運營方面的法律限制。然而，在中國設立、運營的公司仍然在眾多方面受制于嚴格的審查和僵化的程序，私營企業尤甚，而這些障礙使得中國公司法制度缺乏足夠的競爭力。

內地經濟曾受到國家的密切監督和控制。例如，2013年公司法修訂之前，公司的設立申請需要至少滿足八項行政方面的要求方能夠完成注冊。這些要求包括申請公司名稱許可，制作公司印章，進行驗資，向相關工商行政機構（工商局）提交相關申請，取得企業代碼證及稅務登記證，開立公司帳戶，并進行稅務評估。這些步驟至少需要20至25個工作日才能完成，因為該過程涉及多個不同的部門的審查。

如今，社會主義國家和資本主義國家都承認過度的宏觀調控將抑制市場機制作用的發揮，并會阻礙經濟發展，政府對經濟發展的干預應當為市場性調整和計劃性調整互相結合。在中共第十八次全國代表大會和共產黨十八屆二中全會上，平衡政府與市場職能的重要性得到了中國政府的認可和強調。會議認為，為加速中國經濟發展、優化經濟增長模式，中國政府必須調整期思維模式，并更緊密地遵循市場規律，以實現中國企業的長遠競爭力。

基于上述背景和共產黨會議的精神，中國中央政府——國務院開始就行政程序推動改革。改革的理念包括放松對投資和商業運營的行政審批，減少政府不同部門職能的重疊等。在部委層面，國家工商行政管理總局（工商總局）推行了關于公司注冊制度的行政措施改革。由于在內地的部門規章在法律位階上低于法律，如果公司法不做出相應調整，工商總局便很難施行必需的改革。因此，舊公司法必須進行同步修訂。

3. 新公司條例的主要變化

3.1 關于公司設立形式的修訂

(i) 廢除章程大綱

鑒于公司的組織章程（章程）確立了一間公司治理的規定及內部安排，其被視為公司的憲章性文件[1]。根據舊公司條例，除章程之外一間公司還必須設立章程大綱，章程大綱的內容包括該公司的名稱、責任、股本及宗旨[2]。然而，隨著超越權限規則的廢除（請參見本文第2.1段），章程大綱變得不再重要，因此新公司條例廢除了章程大綱。根據新公司條例，一間在香港設立的公司只需要設立章程 [3]。對于已存續的公司，章程大綱中所包含的條件將被視為包含于章程當中。

內地公司法當中并不存在“章程大綱”這一概念。章程是一間公司唯一的憲章性文件。

(ii) 宗旨條款現為選擇性的

與舊公司條例不同，新公司條例不要求公司設立宗旨條款[4]。如果公司選擇在章程中保留宗旨條款，當中的限制會作為董事權力的約束，使得董事可能須為超越宗旨條款范圍訂立的交易承擔責任。根據新公司條例第89條，擁有宗旨條款的公司的股東可以通過特別決議（在香港法律中指獲得多于75%的多數票通過的決議[5]）將宗旨條款從章程中移除。

盡管新公司法中不存在直接與“公司宗旨”相對應的概念，一間中國公司須于章程中確定其經營范圍并進行相關登記。經營范圍可以通過特別決議（與香港不同，在內地通過特別決議需要獲得多于2/3的多數票[6]）修改章程及登記進行變更[7]。

3.2 關于股本的修訂

(i)廢除票面值及法定股本的概念

票面值（亦常被稱為“股份面值”）系股份可以發行的最低價格。“票面值”這一概念常與“法定股本”這一概念相關。法定股本表示一間公司可以發行的最高股本金額。根據舊公司條例，在香港設立的公司如擁有股本則須為該等股本設定票面值[8]。這一做法的初衷是為了保護股東免于股權被稀釋，并令債權人可以了解到一間公司發行的股本金額及該公司的法定股本金額。然而，由于法定股本現可以通過公司決議更改[9]，且因票面值不能代表公司股份的價值，債權人很少依賴法定股本判斷是否向這間公司提供借款，設定票面值的這些原因變得不再適用。因此，新公司條例廢除了票面值這一概念及對法定股本的要求，使得公司可以在更改其股本時擁有更高的靈活度。例如，公司可在沒有發行新股份的情況下，將其利潤資本化，以及在沒有增加股本的情況下，配發及發行紅股[10]。

與此相對比的是，票面值這一概念仍然存在于內地公司法制度當中。一間股份有限公司需要在其章程中載明每股的金額及公司股份總數及注冊資本[11] 。票面值在首次公開募集股份[12]及發行公司債券[13]時也是必須載明的事項。值得注意的是新公司法還規定股票發行的價格可以按照或超過票面金額，但不能低于票面金額[14]。超過股票票面金額的發行價格發行股份所得的溢價款應當列為公司資本公積金[15] 。然而，由于票面值僅反映公司股份的理論價值而非實際價值，且公司股份的實際價值必須另外評估得出，似乎內地監管者保留票面值制度的意義正在減弱。

(ii)廢除發行認股權證的權利

根據舊公司條例，一間非私人股份有限公司可以向持有人發行認股權證（即載述權證持有人擁有權證所載股份所有權的權證）。股份的法律權屬可以通過認股權證的實際交付轉移 [16]。然而，認股權證在當今很少被發行，并且從反洗黑錢的角度認股權證因缺少透明度亦不受到監管機構的歡迎，因此新公司條例廢止了公司發行認股權證的權利。

內地公司法制度中不存在認股權證這一概念。

3.3 關于公司行政管理的修訂

(i) 簡易財務報告的范圍和資格得以擴大

根據舊公司條例，一間私人公司（除集團公司的成員之外）可以通過全體股東書面同意準備簡易財務賬目及董事報告書 [17]。該規定完全不適用于集團公司或擔保公司。新公司條例大幅度拓寬了提交報告豁免的范圍和簡易財務報告的適用對象，更多類型的公司現可以適用簡易財務報告，包括：－

1. 在財務年度里符合下列條件之中兩個條件的一間小型私人公司或小型私人公司集團的控股公司：

• 收入總額或合計收入總額不超過港幣1億元；
• 總資產或合計總資產價值不超過港幣1億元；或
• 雇員人數或合計雇員人數不超過100人。

2. 在財務年度里符合下列條件之中的兩個條件的一個適格（具有更大公司規模）的私人公司或適格私人公司集團的控股公司：

• 收入總額或合計收入總額不超過港幣2億元；
• 總資產或合計總資產價值不超過港幣2億元；或
• 雇員人數或合計雇員人數不超過100人。

3. 一間小型擔保公司或小型擔保公司集團的控股公司：

• 在財務年度里收入總額或合計收入總額不超過港幣2500萬元 [18]。

為了便利中小型企業的商營和簡化提交報告的義務，滿足上述豁免條件的公司將被豁免遵循如下規定：

1. 在財務報表中披露核數師的酬金的要求[19] ；
2. 財務報表須提供“真實而中肯的表達”的要求[20]；
3. 在董事報告書中包括業務審視的要求 [21]；
4. 核數師在財務報表中提供“真實而中肯的表達”的要求[22] ；及
5. 在綜合會計報表中包涵附屬企業的要求 [23]。

內地未規定簡易財務報告制度。所有公司必須根據相關的會計準則在一個財務年度終了時準備當年的財務會計報告[24]。有限責任公司應當將財務會計報告送交各股東。股份有限公司的財務會計報告應當在召開年度股東大會的二十日前置備于公司供股東查閱[25]。

(ii) 更友好的股東大會程序

根據舊公司條例，會議程序有時繁復且不清楚。為了優化決議程序，新公司條例在一系列程序要求上作出了提升，使得會議更加能夠滿足公司的需要并配合公司的具體狀況。舉例而言，新公司條例現允許利用能夠滿足參會股東聽會、講話、投票需要的技術設備，令股東大會在多個地點同時召開[26]。另外，新公司條例還放松了全部公司都必須召開年度股東大會的負擔。一間公司可以通過采用書面決議的方式，決定在舊公司條例下本來需要通過召開年度股東大會的形式決議的事項，但這種豁免必須由全體股東一致同意[27]。此外，新公司條例對一些與代表制度有關的規定不夠清楚的條款進行了重新規定。代表的權利和義務在修訂后的版本當中得以清晰化[28] 。

內地的股東會議被分為兩類：有限責任公司的股東會及股份有限公司的股東大會。股份有限公司的股東大會必須每年召開一次[29]，但有限責任公司的股東會只在公司有重大事項時才需召開[30]，并且有限責任公司的股東會可以在股東一致書面同意的情況下通過書面決議進行。從整體而言，香港的會議召開程序規定較為細致，但中國股東會議的相關規定卻在某些方面相對較為粗線條。例如，新公司法中關于代表的規定只有一條，規定股東可以委任代表在其授權的范圍內代表其投票，但與此相對比，新公司條例的第588、591、596、602至605條都是關于代表權利義務的規定。

(iii) 檢閱及記錄系統得到提升

在舊公司條例下，關于檢閱和獲取記錄副本的權利的條款散落在不同條款當中。新公司條例將這些規定重置于二級立法當中并且整合了關于不同類型的公司記錄的安排[31]，有效使得公司合規變得更加簡單便捷。另外，根據舊公司條例，一間公司必須取得特許證以存放其境外分支的成員登記冊，并每年支付一定的特許費[32]。為存放登記冊而所需申請的特許證和交付的特許費用被認為已經過時并且不被尋求境外上市的公司所歡迎，因而該制度在新公司條例中得以廢除并被通知制度所替換。對于仍需存放分支機構登記冊的公司，只要對存放登記冊的地址和登記冊出現的任何變更或廢止履行通知義務，便足以滿足法律合規的需要[33]。此外，新公司條例還將舊公司條例中登記冊需存放30年的期限縮短至10年，并明確了在舊公司條例中未規定的存放決議記錄和股東大會記錄的期限[34]。

與香港相類似地，內地股東也有權在規定范圍內審閱并獲得公司的記錄。可以被審閱的文件包括章程、股東大會的會議記錄、兩會決議（包括董事會和監事會）以及財務和會計報表。但是，如果股東意圖審閱公司的會計賬簿，其必須向公司提交書面申請并闡明相關動機。公司如有充分理由相信股東的動機是不恰當的并且可能有損公司的合法利益，則股東的審閱申請有可能會遭到拒絕[35]。這條規則有時使得股東審閱和獲取公司信息的權利在實踐中難以實現。

(iv) 公司章的相關規定變得更加靈活

在新公司條例以前，每間香港公司都需要制備清晰刻有公司名稱的法團印章[36]。為簡化文件執行的模式，新公司條例將法團印章變為選擇性的[37]。新公司條例允許公司通過簽署的方式執行文件[38]。此外，在舊公司條例的制度下，如果公司需要在香港以外使用正式印章，必須經過章程的授權且公司的宗旨條款必須包括香港以外的業務交易[39]。新公司條例移除了正式印章的要求[40]。

內地雖然沒有明文規定公司需要擁有公司章，但是公司法規定如果只有簽字不能夠充分證明授權的合法性。在新公司法下，由于章程[41]、出資證明書[42]、本應由股東大會表決的但轉而通過書面決議決定的事項[43]、公開募集股份的認股書[44]及公眾公司發行的股票[45]和債券[46]都需要加蓋公司章，因此公司章被認為是公司設立和運營必不可少的元素。

4 新公司法的主要變化

4.1 關于股本的修訂

(i) 取消最低注冊資本

根據舊公司法，股東出資達到法定資本最低數額是三種公司成立和存續的前置條件，即有限責任公司需達到人民幣3萬元[47]，一人有限責任公司需達到人民幣10萬元[48]，股份有限公司需達到人民幣500萬元[49]。該規定在新公司法中被移除。除非其他法律、行政法規、或國務院的決定另行規定，設立公司不存在法定資本最低數額的要求。

在香港，公司的已發行股本或已認購資本都不存在最低數額的等同要求。

(ii) 注冊資本實繳制改為認繳制

根據舊公司法，公司股東必須在公司設立時及時繳付法定資本的首次出資額，其余部份的法定資本則需要在法定時間內繳足[50]。根據新公司法，除非其他法律、行政法規、或國務院的決定另行規定，法律已不會對繳足注冊資本的期限設定法定時間表。取而代之的是，股東只需在章程中載列一個確定的認繳出資額[51]。換句話說，股東可以選擇在公司設立時不繳付或只繳付部分其認繳的注冊資本，并根據章程確立的期限繳足其余的資本。

在香港，不存在最低繳付資本的數額和繳付的時間要求。但是根據新公司條例，為了明確公司的股本信息，當公司股本出現變化時，需向公司注冊處提交股本說明。股本說明需要載列已發行股份的數量、已繳付金額、已發行股本的總金額及每個類別的股份上附加的任何權利詳情[52]。

(iii) 放松關于出資方式的限制

根據舊公司法，如現金出資不少于注冊資本的30%，股東可以選擇用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價的非貨幣財產作價出資[53]。這一規定在新公司法中得以廢除，使得股東在決定現金與其他資產出資比例作為其首次出資時享有更大的靈活度。

在香港，出資的形式或比例都不存在限制。

4.2 關于公司設立的修訂

(i) 簡化的注冊形式

在內地設立公司，申請人必須向相關的工商局申請營業執照。根據舊公司法，申請人需要載述其公司的名稱、住所、注冊資本、已繳付的資本、營業范圍、法定代表人等信息。根據新公司法，申請人無需在營業執照上載述其已繳付資本。在公司設立時需要提交的文件現只包括公司設立申請登記書、章程的副本、公司名稱的核準通知書、股東的身份證或營業執照、全體股東共同簽署的指定委托書、住所證明及許可審批文件（如相關公司的經營范圍包括特殊行業），相較于以前做出了相當大程度上的簡化。

香港的改革也涵蓋了簡化公司注冊的形式要求（詳情請參見本文的第3.1段）。當前，香港公司的注冊只需提交法團成立表格、公司的章程、以及向商業登記署提交通知書。公司需要在法團成立表格當中載明公司名稱、注冊辦公室的地址、電郵地址、股本信息及創始成員和首任董事的詳情。這些信息在公司設立后即可于公司注冊處的網站通過公開渠道取得。

(ii) 取消強制性驗資

根據舊公司法，公司的注冊資本需經在中國具有相關資質的會計師事務所或審計師事務所進行驗資并出具報告，作為公司申請注冊資本的依據[54]。這一規定在新公司法中得以廢止，使得公司設立的費用大大降低，也使得注冊程序更加快捷。

香港不存在出具驗資報告的要求。然而，需要注意的是，在股本出現變化時需要向公司注冊處報告出資情況。如果相關人士故意或大意地做出了誤導性、虛假或欺騙性的陳述，他將會經公訴程序定罪并被處罰港幣30萬元的罰款及監禁2年[55]。另外，為避免誤導性陳述，公司任何載明公司已發行股本的正式文件必須已至少同樣顯眼的方式同時載明其已繳付股本。如果公司未能按照該要求發出、傳閱或分發正式文件，公司或每名責任人都屬于犯罪，并將被處罰港幣1萬元的罰款[56]。

5 修訂的寓意

可以觀察到，香港和內地都正向著更為寬松、高效、友好的公司環境發展。這些變革不僅是為了滿足本土的經濟發展需要，還是為了與國際最新趨勢協同發展。當前，香港和內地正處于公司法制度的不同發展階段。香港的公司制度歷史悠久，其發達程度和有利條件皆優于內地。香港吸引大批內地及國際公司尋求在香港進行上市的能力便可從一定程度上印證這一點。偉業并非一日之功，建立一個具有競爭力的企業管治和公司法制度需要更加開放的政府思維作為驅動及高素質的司法系統、穩定的投資環境、透明的信息披露系統作為支撐。香港在這些方面已達到了國際認可的水準，而內地正著眼于進一步完善其公司法制度，以增強其在國際舞臺的競爭力?？梢灶A見到，在未來，香港與內地的公司法制度將呈現更多的共性，兩者之間的關系也將更加緊密。（完，作者：黃志豪 (Raymond Wong) 及 李佳倞 (Kris Li)，原文標題：香港與內地公司法的現代化）

[1]新公司條例第75條
[2]舊公司條例第5條
[3]新公司條例第67條
[4]新公司條例第82條
[5]新公司條例第564條
[6]新公司法第43條
[7]新公司法第12條
[8]舊公司條例第5條
[9]舊公司條例第53及58條
[10]新公司條例第170條
[11]新公司法第81條
[12]新公司法第86條
[13]新公司法第154、155及157條
[14]新公司法第127條
[15]新公司法第167條
[16]舊公司條例第73條
[17]舊公司條例第141D條
[18]新公司條例第359至366條及附表三
[19]新公司條例第380條第3款
[20]新公司條例第380條第7款
[21]新公司條例第388條第3（a）款
[22]新公司條例第406條第1（b）款
[23]新公司條例第381條第2款
[24]新公司法第164條
[25]新公司法第165條
[26]新公司條例第583條
[27]新公司條例第613條
[28]新公司條例第588、591、596、602至605條
[29]新公司法第100條
[30]新公司法第37條
[31]?《公司記錄（查閱及提供文本）規例》（第622I章）
[32]舊公司條例第103條
[33]新公司條例第636至639條
[34]新公司條例第618及627條
[35]新公司法第33條
[36]舊公司條例第93條第1（b）款
[37]新公司條例第124條
[38]新公司條例第127條
[39]舊公司條例第35條第1款
[40]新公司條例第125條
[41]新公司法第25條
[42]新公司法第31條
[43]新公司法第37條
[44]新公司法第85條
[45]新公司法第128條
[46]新公司法第155條
[47]舊公司法第23及178條
[48]舊公司法第59條
[49]舊公司法第81條
[50]舊公司法第26條
[51]新公司法第23條
[52]新公司條例第201條
[53]舊公司法第27及83條
[54]舊公司法第29及84條
[55]新公司條例第895條
[56]新公司條例第202條

本文所稱的股權回購，是指公司以支付對價方式向股東購買本公司股權的行為。股權回購作為一種特殊的股權轉讓形式，之所以引起高度關注和廣泛研討，就在于其特殊之處是購買主體是公司自己。

必須特別說明的一點是，屢屢出現在投資協議中的“股權回購條款”雖日趨成為投資方和融資方之間極為重要的合作條款，但因其本質屬一種附條件的股權轉讓條款，是發生在新老投資者之間的融資性回購條款，無論是法理基礎還是法律特征，均非我們所要討論的公司法意義上的股權回購，因此并不在本文論及范圍。

我國《公司法》第一百四十二條規定股份有限公司不得收購本公司股份，但允許公司在減少注冊資本、與持有本公司股份的其他公司合并、將股份獎勵給職工以及股東行使股份回購請求權等幾種例外情形下回購股份，并針對不同的情形在程序、數量、回購資金來源以及處置等方面設置了不同的規則。這是目前關于股權回購最為直接的法律依據。從這一規定內容可知，我國立法對股份有限公司的股份回購采取的是“原則禁止、例外允許”的模式。

然而，對于有限責任公司的股權回購，公司法卻并未直接涉及。我國《公司法》第七十四條雖規定了有限責任公司股東在反對公司作出不分紅、重組以及存續等決議情形下的回購請求權(實為“異議股東股權收購請求權”)，但該條款只是從股東利益保護的角度構建的股東退出權機制，收購程序啟動的“主動權”掌握在“對股東會該項決議投反對票的股東”，而非公司;且相關法條并沒有進一步對回購的條件、程序以及股權的處置等作出規定，并非真正意義上的股權回購。

一、現有法律規定

1、有限責任公司

《公司法(2014)》第七十四條

有下列情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權：

(一)公司連續五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續盈利，并且符合本法規定的分配利潤條件的;

(二)公司合并、分立、轉讓主要財產的;

(三)公司章程規定的營業期限屆滿或者章程規定的其他解散事由出現，股東會會議通過決議修改章程使公司存續的。

自股東會會議決議通過之日起六十日內，股東與公司不能達成股權收購協議的，股東可以自股東會會議決議通過之日起九十日內向人民法院提起訴訟。

2、股份有限公司

《公司法(2014)》第一百四十二條

公司不得收購本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：

(一)減少公司注冊資本;

(二)與持有本公司股份的其他公司合并;

(三)將股份獎勵給本公司職工;

(四)股東因對股東大會作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份的。

公司因前款第(一)項至第(三)項的原因收購本公司股份的，應當經股東大會決議。公司依照前款規定收購本公司股份后，屬于第(一)項情形的，應當自收購之日起十日內注銷;屬于第(二)項、第(四)項情形的，應當在六個月內轉讓或者注銷。

公司依照第一款第(三)項規定收購的本公司股份，不得超過本公司已發行股份總額的百分之五;用于收購的資金應當從公司的稅后利潤中支出;所收購的股份應當在一年內轉讓給職工。

公司不得接受本公司的股票作為質押權的標的。

3、上市公司

中國證券監督管理委員會《上市公司章程指引(2014年第二次修訂)》第二十三條

公司在下列情況下，可以依照法律、行政法規、部門規章和本章程的規定，收購本公司的股份：

(一)減少公司注冊資本;

(二)與持有本公司股票的其他公司合并;

(三)將股份獎勵給本公司職工;

(四)股東因對股東大會作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份的。

除上述情形外，公司不進行買賣本公司股份的活動。

通過梳理上述法律法規條款，我們認為：

1、研究股權回購問題，必須將有限責任公司和股份有限公司相區分，兩者在法律依據和理論基礎上截然不同。當然，兩者之間有可以相互借鑒的內容。

2、對于股份有限公司，公司法規定的回購條件是“公司不得收購本公司股份。但是，有下列情形之一的除外”;其中對于上市公司，證監會規定的條件是“除上述情形外，公司不進行買賣本公司股份的活動”。顯然，相關法律法規對于股份有限公司股權回購的規定不約而同的采取了“從嚴”的態度，似乎并不鼓勵公司進行股權回購行為，除非在特殊情形之下。

3、根據法律規定，股份有限公司的股權回購僅限于減資、合并及獎勵職工三種情形。股份有限公司的股權回購應當經股東大會決議。公司收購本公司股份后，有三種處理方式：(1)自收購之日起十日內注銷;(2)在六個月內轉讓或者注銷;(3)在一年內轉讓給職工。對于獎勵職工而進行的股權回購，其資金應當從公司的稅后利潤中支出。

4、對于有限責任公司，由于公司法對有限責任公司的股權回購并未作出直接規定，對于有限責任公司股權回購問題的研究已成為理論研究和司法實踐的探索熱點。根據目前立法情況，股份有限公司股份回購存在較大“限制”，而有限責任公司股權回購問題在立法方面則是“白紙一張”，讓我們有足夠的想象空間和發揮余地。

5、我國《公司法》目前對于股權回購的立法存在邏輯混亂的情形?！?a href="http://www.lxbsy.com/topic/FqwUI">公司法》第一百四十二條規定的回購四種情形中，情形(四)實際上是異議股東股權收購請求權，如同第七十四條一樣，并非真正意義上的股權回購。我們認為，不應將股權回購和異議股東股權收購請求權視為等同，二者有著本質上的差別。

二、有限責任公司股權回購可行性

對于有限責任公司股權回購問題，除《公司法》第七十四條規定的異議股東股權收購請求權外，目前的立法處于真空狀態。我們認為，研究有限責任公司的股權回購問題，首要問題應當是研究有限責任公司能否回購以及如何回購。換而言之，除了《公司法》第七十四條規定的三種情形以外，有限責任公司能否回購自己的股權，這是研究有限責任公司股權回購的核心問題也是熱點問題。

研究這個問題離不開司法實踐，首先，讓我們來看司法實踐對此的態度。我們先來看對此持截然相反態度的兩個案例：

1、王偉俊訴上海金力達機械科技有限公司其他與公司有關的糾紛案(上海市普陀區人民法院，2011普民二商初字第1185號)：

人民法院審理認為：除公司法第七十四條規定的情形外，對于有限責任公司其他情形的股權回購則未作出規定。本案公司董事會作出的“股轉債”決議非屬上列明文規定的三種情形的回購股權。系爭“合意”股權回購亦不符合《公司法》關于有限責任公司股權回購的立法精神及法律規定，違反公司資本維持原則，損及公司及債權人利益，應屬無效。

2、葉宇文訴沛縣舜天房地產開發有限公司股權轉讓案(中華人民共和國最高人民法院，2009民申字第453號)：

人民法院審理認為：《公司法》規定股東不得抽逃出資，但《公司法》并不禁止股東在公司成立之后以合法方式退出公司，包括以公司回購股權的形式退出公司?！豆痉ā返谄呤鍡l規定的股東回購請求權是法定的股東回購請求權，根據該條規定的情形，股東可以請求公司按照合理價格收購其股權，股東與公司不能達成協議的，股東可在法定期限內向人民法院提起訴訟。除該條規定的情形股東可行使法定的回購請求權外，《公司法》上仍有股東與公司于其他情形通過協議而由公司回購股東股權的余地。我院《關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定(二)》第五條規定，人民法院審理解散公司訴訟案件，當事人協商同意由公司或者股東收購股份，或者以減資等方式使公司存續，且不違反法律、行政法規強制性規定的，人民法院應予支持。

顯然，股東通過公司回購股份退出公司，并不僅限于《公司法》第七十五條規定的情形。公司的成立本身就是股東意思表示一致的結果，公司存在的意義不在于將股東困于公司中不得脫身，而在于謀求股東利益最大化。在股東之間就公司的經營發生分歧，或者股東因其自身原因不能正常行使股東權利時，股東與公司達成協議由公司回購股東的股權，既符合有限責任公司封閉性和人合性特點，又可打破公司僵局、避免公司解散的最壞結局，使得公司、股東、公司債權人的利益得到平等保護。

由此可見，對于這個問題，當前爭議較大。我們的觀點是：根據商事立法所應貫徹的“法無禁止即自由”之私法精神，應當支持有限責任公司回購股權;只要股東能夠達成合意，就應當認定股權回購行為有效。

首先，應充分考慮有限責任公司的人合性特征，尊重股東在企業運營方面的意思自治，在股權回購方面應當讓有限責任公司股東擁有更為自由的空間。有限責任公司章程完全可以約定公司回購股權的條件。在章程約定的回購條件成就時，公司得以按照約定回購股權。

其次，我國公司立法對有限責任公司不存在“禁止回購股權”的規定?！豆痉ā返谝话偎氖l規定了“公司不得收購本公司股份”，對股份有限公司的股份回購作了原則性禁止規定。而《公司法》第七十四條對有限責任公司除三種法定事由外的其他回購并未作出排除或禁止性規定。由此可見，基于有限責任公司的人合性和封閉性特征，《公司法》第一百四十二條所確立的股份有限公司“原則禁止，例外允許”的股權回購規則并不適用于有限責任公司。

再次，股權回購是健全股東退出機制的重要途徑。允許有限責任公司通過公司章程約定在某些條件成就時，公司可回購股東股權，有利于保障中小股東的合法利益，使其在股權無人受讓的情況下通過適當方式退出公司，提高救濟手段的操作性和效率性。

三、有限責任公司股權回購不同于股東抽回出資

反對有限責任公司股權回購的主要擔心一般是“違反公司資本維持原則，損及公司及債權人利益”。我們認為，如果公司能夠采取適當的債權人保護措施，資本的減少并不應當被絕對禁止，異議股東股權回購請求權就是一種資本減少的適當理由。同時，不能簡單的將有限責任公司股權回購等同于股東抽回出資，兩者有著質的區別。

在“上海昆泰投資有限公司訴曲振華有限責任公司股權回購案”中，法院認為：有限責任公司章程關于一定條件下公司可以回購股東所持股權的約定不構成抽逃出資，不違反我國公司法的強制性規定，應當被允許。

審理該案的上海市浦東新區人民法院認為：首先，從公司章程的性質上看，公司章程是規定公司組織及行為的基本規則的重要文件，訂立公司章程是股東的共同行為。系爭章程修正案由包括原告在內的公司全體股東簽字，是全體股東的共同行為。其次，有限責任公司的性質兼有資合性與人合性特征，股東間的相互信任和股東人員組成的穩定對公司至關重要，股東的加入與退出均建立在公司全體股東相互信任的基礎上。系爭章程修正案中“離職股東所持股份應轉讓給昆泰投資的其它股東或由昆泰投資進行計價回購”的含義為，離職股東應以股權轉讓方式退股或由原告計價回購。從原告提供的證據看，目前原告其他股東無受讓被告股權的意向，在此情況下，原告只能主張對被告的股權進行計價回購。如此，原告回購的股權將處于待轉讓的狀態或由原告依照法定程序進行減資，這正是有限責任公司人合性特征的體現。因此，上述章程條款內容并不含有股東抽回出資的意思表示，且此類約定并不違反《中華人民共和國公司法》的強制性規定，應當認定有效?！?/p>

四、不能簡單的將有限責任公司股權回購等同于減資

雖然《公司注冊資本登記管理規定(2014)》第十二條：有限責任公司依據《公司法》第七十四條的規定收購其股東的股權的，應當依法申請減少注冊資本的變更登記。但我們認為，雖然公司進行股權回購在法律效果方面相當于向股東返還出資，但是不能簡單的將有限責任公司股權回購等同于減資。

要分析這個問題，我們需要了解公司回購資金的來源以及回購股權的處理方式。

(一)回購資金的來源

公司要回購股權，勢必需要向出讓股東支付受讓對價，回購資金來源于何處?公司法第一百四十二條中規定“股份有限公司回購股份用于獎勵本公司職工的，用于收購的資金應當從公司的稅后利潤中支出”。但對于有限責任公司股權回購以及股份有限公司其他情形下的股權回購資金來源問題，我國公司法并未作出直接規定。我們認為，公司向股東回購股權，因為涉及相關資金支付，影響公司償債能力，進而影響到公司債權人合法權益。因此，對于回購資金的來源應加以嚴格限制。

1、股權回購的資金從公司的稅后利潤中列支

這已經成為多數國家規定的一項慣常性規定，我國在公司股權回購實踐過程中也可以借鑒這一做法。如果僅以稅后利潤認購股權，不會導致資本或法定公積金的減少。此時，伴隨“貨幣資金減少”而來的應當是“所持股權增加”。當然，由于所持股權為本公司股權，無法記載于對外投資科目，我們認為可暫計入“其他應收款”會計科目?？梢姡藭r的股權回購未必導致減資。

2、股權回購的資金是否僅限于稅后利潤

如果用于股權回購的資金超出公司稅后利潤，此時需動用資本金回購股權，進而造成公司資本的減少。在這種情況下，啟動債權人保護機制至關重要。我國立法對公司減資制度的設計采取的是信息披露機制下的債權人保護模式。關于減資中對債權人保護的程序，我國公司法第一百七十七條明確了通知和公告程序。由此可見，無須將回購資金來源完全限定為公司稅后利潤，在稅后利潤不足的情況下，應當允許公司在充分執行債權人保護機制后動用資本金用于股權回購。

(二)回購股權的處理方式

雖然我們認可有限責任公司可通過股權回購方式持有自己的股權，但是持有自己的股權畢竟是一種反常現象，是一種權益之計，不宜過長。那么，公司完成回購以后的股權該如何處置呢?

《公司法》第一百四十二條規定了股份公司股權回購后三種處理方式：(1)自收購之日起十日內注銷;(2)在六個月內轉讓或者注銷;(3)在一年內轉讓給職工。對于有限責任公司股權回購的處理方式，公司法并未給出明確規定。

我們認為，有限責任公司回購股權并非一定走向減資，完全可參照上述股份有限公司的做法，讓有限責任公司“階段性”持有自己的股權，只需規定公司必須在限定期限內轉讓或注銷等方式將其處分即可。這里的“階段性”和“限定期限”，我們認為可參照股份有限公司最長的一年期限確定。

通過上述對股權回購資金的來源以及回購股權的處理方式的分析，我們可以看出，由于用于回購的資金性質不同，且允許有限責任公司階段性持有自己的股權具有合理性，因此，不應簡單的將有限責任公司股權回購等同于減資，在具體實施過程之中，應當允許公司在充分執行債權人保護機制的前提之下實施股權回購。

此外，股東的合意方式除了在章程中約定回購條件外，也可以通過股東決議方式實現。《公司法解釋二》第五條規定：“人民法院審理解散公司訴訟案件，應當注重調解。當事人協商同意由公司或者股東收購股份，或者以減資等方式使公司存續，且不違反法律、行政法規強制性規定的，人民法院應予支持?！边@正是以決議方式實施股權回購的具體體現。

綜上，以股東合意方式實現有限責任公司股權回購，不僅是尊重有限責任公司的人合性特征，而且符合商事立法之自由精神，具有理論和實踐的可操作性。（法務部）

《關于適用<公司法>若干問題的規定(三)》肯定了股權代持的法律效力，委托他人代持股權的商業模式日漸常見，小編總結了5則最高人民法院有關股權代持糾紛的裁判規則，供大家參考。規則詳解：

一、名義股東的債權人對代持的股權申請強制執行，隱名股東以其為代持股權的實際權利人為由提出執行異議，要求停止執行的，法院不予支持。

案例檢索(1)：哈爾濱國家糧食交易中心與哈爾濱銀行股份有限公司科技支行等執行異議糾紛上訴案—最高人民法院(2013)民二終字第111號民事判決書

裁判要旨：《公司法》第三十三條第三款規定：“公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記;登記事項發生變更的，應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人。”依據該條規定，依法進行登記的股東具有對外公示效力，隱名股東在公司對外關系上不具有公示股東的法律地位，其不能以其與顯名股東之間的約定為由對抗外部債權人對顯名股東主張的正當權利。因此，當顯名股東因其未能清償到期債務而成為被執行人時，其債權人依據工商登記中記載的股權歸屬，有權向人民法院申請對該股權強制執行。因此，本案中，交易中心是否為三力期貨公司的實際出資人，不影響科技支行實現其請求對三力期貨公司股權進行強制執行的權利主張。故交易中心關于停止對糧油集團和龍糧公司所持有三力期貨公司股權強制執行的請求，沒有事實和法律依據，本院不予支持。

案例檢索(2)：成都廣誠貿易有限公司與福州飛越集團有限公司股權確認糾紛再審案—-最高人民法院(2013)民申字第758號民事裁定書

裁判要旨：廣誠公司雖為案涉股權的實際出資人，其與飛越集團簽訂協議約定該股權為廣誠公司所有，但該股權登記在飛越集團名下，且經中國證券登記結算有限責任公司予以確認，飛越集團、棱光公司亦向社會予以公告，對外具有公示效應。因此，對內關系上，廣誠公司與飛越集團之間應根據雙方的協議約定，廣誠公司為該股權的權利人;對外關系上，即對廣誠公司與飛越集團以外的其他人，應當按照公示的內容，認定該股權由記名股東飛越集團享有。2008年7月9日法院受理閩發證券有限責任公司申請飛越集團破產還債一案，2009年10月28日裁定宣告飛越集團破產。閩發證券有限責任公司根據登記及公告的公示公信力，有理由相信飛越集團持有棱光公司的股份，有權利就該股權實現其債權。如果支持廣誠公司確認股權的訴訟請求，必然損害飛越集團其他債權人的利益。因此，一、二審判決雖認可廣誠公司與飛越集團之間存在代持股權事實，但對廣誠公司的訴訟請求不予支持，是正確的。至于廣誠公司作為實際出資人如何實現其債權的問題，一審判決已經明確告知其應通過破產程序申報債權解決。

注：在海南華萊實業投資有限公司與洋浦新匯通實業發展有限公司確權糾紛再審案(在海南省高級人民法院(2012)瓊民再終字第3號民事判決書)中，海南省高院持相反觀點，理由為：(公司法中)未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人。其目的是保護交易安全即《公司法》第72條規定的股權轉讓、《物權法》第223條規定的股權質押等行使處分權的交易，以保護平等民事主體之間交易的相對人即第三人的權益。海發行清算組是華萊公司的借貸債權人，與華萊公司沒有就其名下的投資股權成立交易關系，該投資股權也并非其與華萊公司之間債權糾紛生效法律文書指定交付的特定物。海發行清算組對《公司法》第33條第3款規定的第三人，是指除當事人以外的任何第三人、當然包括股東的債權人的理解，是錯誤的;其關于自己是符合該法條規定的第三人的主張，沒有法律依據。故支持新匯通公司(實際出資人)執行異議之訴訟請求。

但綜合最高院的兩則案例，可見其傾向于維護商事活動的外觀主義原則，認為名義股東非基于股權處分的債權人亦屬于應予以保護的“第三人”范疇。

二、對于股權代持，雙方應簽訂相應的協議以確定雙方的關系，從而否定掛名股東的股東權利。

案例檢索：申銀萬國證券股份有限公司訴上海國宏置業有限公司財產權屬糾紛案—載于《最高人民法院公報》2010年第3期

裁判要旨：股權的掛靠或代持行為，也就是通常意義上的法人股隱名持有。法人股隱名持有存在實際出資人和掛名持有人，雙方應簽訂相應的協議以確定雙方的關系，從而否定掛名股東的股東權利。對于一方原本就是法人股的所有人，對方則是通過有償轉讓的方式取得法人股的所有權，雙方所簽訂的是法人股轉讓協議，協議中確定了轉讓對價以及所有權的轉移問題的，不屬于股權的代持或掛靠，可以認定雙方是通過出售方式轉移法人股的所有權，即使受讓方沒有支付過任何對價，出讓方也已喪失了對系爭法人股的所有權，而只能根據轉讓協議主張相應的債權。

三、作為實際投資人的外商投資企業請求確認股東資格應以合法的投資行為為前提，否則，不予支持。

案例檢索：博智資本基金公司與鴻元控股集團有限公司其他合同糾紛案—-最高人民法院(2013)民四終字第20號民事判決書

裁判要旨：股權歸屬關系與委托投資關系是兩個層面的法律關系，前者因合法的投資行為而形成，后者則因當事人之間的合同行為形成，保監會的上述規章僅僅是對外資股東持股比例所做的限制，而非對當事人之間的委托合同關系進行限制。因此，實際出資人不能以存在合法的委托投資關系為由主張股東地位，受托人也不能以存在持股比例限制為由否定委托投資協議的效力。本案中，博智公司(外商)與鴻元公司簽訂的《委托投資及托管協議》、《協議書》，不僅包括雙方當事人關于委托投資的約定，還包括當事人之間關于股權歸屬以及股權托管的約定。根據雙方當事人的約定，鴻元公司的前身亞創公司系代博智公司持有股權而非自己享有股權。雖然上述協議均系雙方當事人真實意思表示，但由于股權歸屬關系應根據合法的投資行為依法律確定，不能由當事人自由約定。因此，盡管當事人約定雙方之間的關系是股權代持關系，也不能據此認定雙方之間的關系屬股權代持關系，而應認定雙方之間系委托投資合同關系。

四、對于雙方當事人之間存在委托收購股權且代持關系還是借款關系均無直接書面證據的，法院將根據民事證據優勢證據原則綜合各方面證據予以判斷。

案例檢索：薛惠玶與陸阿生、江蘇蘇浙皖邊界市場發展有限公司、江蘇明恒房地產開發有限公司委托代理合同糾紛案—最高人民法院(2013)民二終字第138號民事判決書

裁判要旨：雖然薛惠玶與陸阿生之間未簽訂委托收購股權并代持股權的書面合同，但薛惠玶向陸阿生匯付款項的事實客觀存在。對該筆款項的性質，陸阿生雖然主張為借款，但未能提供任何證據證明。一審判決綜合全部案件事實，依據優勢證據原則認定雙方之間存在薛惠玶委托陸阿生收購股權并且代持股權的關系，理據充分，并無不當。

五、就目標公司股權存在雙重代持法律關系的，隱名股東的“隱名股東”要求顯名的，經過其名義股東及名義股東同意的，法院予以支持。

案例檢索：王成與安徽阜陽華紡和泰房地產開發有限公司股東資格確認糾紛二審民事判決書—最高人民法院(2014)民二終字第185號

裁判要旨：本案中，和泰公司(目標公司)工商登記顯示的三股東為華紡公司、和城公司及利鑫達公司。根據相關協議，華紡公司、和城公司與源遠公司之間成立股權代持關系，前者為目標公司的名義股東;而根據相關協議，王東、張某等自然人就涉案項目的開發權益及和泰公司的股權與源遠公司亦成立股權代持關系，源遠公司為名義出資人。雖然王成與和泰公司之間并不存在直接的出資關系，但一審中，華紡公司、和城公司、和泰公司表示，只要張輝、王成等實際投資人達成一致意見，其可以按源遠公司的要求將剩余43%股權變更至源遠公司指定的人員名下;利鑫達公司對此亦不持異議。一審判決認定王成為和泰公司股東，確認其享有和泰公司14.33%的股權，不違反公司法解釋三第24條第三款的規定，該項判決予以維持。（完）

延續閱讀股權代持：

股權代持又稱委托持股、隱名投資或假名出資，是指實際出資人與他人約定，以該他人名義代實際出資人履行股東權利義務的一種股權或股份處置方式。在此種情況下，實際出資人與名義出資人之間往往僅通過一紙協議確定存在代為持有股權或股份的事實。如果說股權代持還帶有一定模糊性的話，股權信托則是一個較早為人們所熟知并被很多信托投資公司應用的概念。股權信托是指委托人將其持有的某公司的股權移交給受托人，或委托人將其合法所有的資金交給受托人，由受托人以自己的名義，按照委托人的意愿將該資金定向投資于某公司，受托人因持有某公司的股份而取得的收益，歸屬于委托人指定的受益人。雖然股權信托與股權代持都是委托人將股權委托給名義持有人持有，但股權代持相對于股權信托的概念外延要寬泛許多，如股權信托關注的是股權的收益，而股權代持則更多關注股權持有方式的隱蔽；股權信托注重信托人的具體管理運作，而股權代持多注重股權的歸屬；股權信托可操作的空間受到很多限制，目前信托投資公司也多用于職工持股中，而股權代持方式有多種多樣，操作更加靈活。股權信托在證監會的文件中多有涉及，也非本文重點，故在此不多贅述。