通過BVI法院凍結中國資產

以BVI案件為例解析在境外仲裁及平行民事訴訟中尋求申請臨時令救濟禁令的風險

作者：羅必成 金杜律師事務所爭議解決組

一、背景

在達能亞洲訴金朝有限公司案中，原告為三家新加坡公司，設立這三家公司的目的是為了通過其進而持有多家中外合資公司的股份，這些中外合資公司依照中國法律簽訂中外合資合同而設立（“合資公司”）。第四位原告是上述三家公司的母公司，其與合資公司的總經理簽訂立了“服務協議”。協議簽訂后，該總經理同時擔任各家合資公司及其中方股東的董事長及法人代表。服務協議中除了競業禁止條款適用英國法，其它大部分內容仍適用中國法。

被告為多家中國公司（“非合資公司”）的英屬維京群島（British Virgin Islands，“BVI”）的股東， 這些非合資公司逐漸被合資公司的制造供應鏈吸收，多年來這些合資公司與非合資公司一直以生產銷售一體化的方式運營。
二、訴求

最終，原告與合資公司的中方股東及其總經理之間產生爭議，爭議焦點為：非合資公司是否有權繼續存在及BVI公司所有權是否歸屬于非合資公司的股東？BVI公司（及股東）是否有權獲得非合資公司產生的利潤？既然非合資公司跟合資公司一直以一體化方式運營，非合資公司的部分利潤是否應該由合資公司的新加坡股東獲得？根據合資合同及服務協議的規定，該糾紛在斯德哥爾摩進行仲裁（包括若干平行仲裁）。

由于非合資公司的BVI股東并不是合資合同或服務協議的當事人，不符合仲裁中被告的條件（與本案有直接利害關系），于是原告向英屬維京群島的法院提起訴訟，主張被告蓄意協助非合資公司謀取屬于持股合資公司的商業機會，收受明知是屬于持股合資公司的利潤，以及共謀欺詐。

原告對于索賠的性質做出如下說明：“針對被告的賠償請求是基于被告蓄意協助非合資公司違反合同約定，并且/或者違背協議賺取本應屬于原告的利益。同時被告惡意或蓄謀使用非法手段故意侵害原告并致使原告遭受損失，被告蓄謀聯合被申請人（合資公司的總經理及其妻女）在斯德哥爾摩仲裁院進行的仲裁程序中隱瞞欺詐行為及所得利益。”（1）

中方股東及合資公司的總經理“違反約定的利益所得屬于原告”的主張，首先需要在斯德哥爾摩的仲裁中成立，之后原告才能夠繼續在BVI的訴訟中主張被告蓄意協助，知情收受以及共謀欺詐。因此，原告在BVI法院提出的請求，因仲裁結果未作出而懸而未決。
三、原告申請財產凍結，信息披露及指定接管人

在臨時禁令中，原告申請凍結被告財產并指定財產接管人。除此之外，原告要求，凍結財產及指定接管人命令生效時，被告應對其財產狀況及下落履行信息披露義務（這就意味著披露所有非合資公司，包括在訴訟程序進行中新設立的公司的信息的）。

盡管需要綜合考量各種因素，但是BVI的法院“在法院或法官認為是正當或適宜的所有案件中”，（2）均享有自由裁量權下達臨時禁令（如財產凍結及和信息披露），并指派一名財產接管人。

申請財產凍結令，原告應提供下列資料：（3）

(a) 原被告之間存在重大法律問題被訴諸；

(b) 原告對于訴訟中的法律問題在實體上具有可訴性；

(c) 因被告處置財產而存在生效判決無法執行的現實威脅，除非通過法院禁令限制被告處分財產，以及

(d) 在任何情況下，下達禁令都是正當或適宜的（包括未給予禁令救濟的情況下損害能否得到充分補償）

對于披露令，原告需證明爭議的財產為所有權請求的標的。（4）

與財產凍結或披露令相比，指定接管人花費更高，更具侵犯性，且不易被撤銷，原告需要初步證明其對申請標的物擁有權利（如對BVI公司的財產所有權，包括非合資公司中的股份以及推定非合資公司發放給其股東的紅利）。原告還應證明財產在起訴前仍由被告占有將產生財產毀損的風險。

原告提出財產凍結、信息披露及指定接管人的單方（不通知被告）申請。六周之后又在斯德哥爾摩的仲裁中，在通知被告后提出采取臨時措施的申請，當時斯德哥爾摩仲裁院的審訊仍然懸而未決。這兩份申請都是基于基本相同的證據。

在BVI法院， 當法院收到原告的欺詐主張且為避免法院禁令被離岸信托所規避而需采取緊急措施時，可能單方任命一名財產接管人。（5）

雖然幾經努力，申請人在仲裁活動中提出的采取臨時措施的申請最終歸于失敗。但是原告在BVI法院的單方申請成功，并成功說服一名BVI法院的法官下達對被告財產凍結、信息披露及指定接管人令。
四、被告申請撤銷禁令

禁令下達后不久，被告即申請撤銷，不同于原告的單方申請，雙方律師都出席了由另一位法官主持的撤銷禁令的審理。

基于多種原因（部分由于雙方試圖在庭外達成和解，部分與BVI法院安排有關），直至單方禁令下達逾一年，被告的撤銷申請仍未被審理。接管令生效期間，接管人取得并保管被告在世界各地的財產已花費超過250萬美元，卻徒勞無功。

禁令最終被撤銷的原因有很多：

1、原告主張證據不足

如上所述，原告辯稱其提出蓄意協助、知情收受及共謀欺詐的請求是基于申請人在斯德哥爾摩仲裁中證明合資公司的中方股東及總經理違反合作合同及服務協議的約定。

法官在撤銷命令的審理中發現，即使原告證明了上述違約行為的發生，BVI法院的訴訟被告卻不是合同的當事人，因此，仲裁庭認定的合同違約的事實不足以證明原告向BVI法院提出的關于被告蓄意協助、知情收受及共謀欺詐的訴求。

關于蓄意協助與知情收受的主張是BVI的法律對違背信托義務的第三人追究法律責任時體現出的衡平救濟。

首先，蓄意協助的主張成立，原告需要證明：

(a) 該人既不是財產托管人又不是受益人（如被告中的一人）；

(b) 該人協助信托違約行為，但并未取得任何信托財產的所有權 (如提供渠道將非合資公司的利潤轉移至其股東處)；

(c) 不誠信（對信托財產做出諸如騙取、欺詐甚至不計風險的行為）。

關于知情收受的主張，原告應舉證證明：

(a) 該人既不為財產托管人又不是受益人（如被告中的一人）；

(b) 收受信托財產（如非合資公司產生的利潤）；

(c) 明知信托財產（如非合資公司產生的利潤）在違反信托的情況下被轉移。

在所有索賠請求中，信托的受益人（即本案的原告）都需舉證證明其由于信托違約而遭受損失。當證實存在其他知情接受或蓄意協助的因素，信托的第三人（本案被告）將承擔向原告賠償損失的法律責任。

顯然，在提起索賠請求提出之時，原告就必須證明信托關系被違反的事實存在。

對此，原告稱合資公司的總經理與其之間存在信托關系，因為服務協議中規定：“總經理應行使信托義務，其職責與利益不應與合資公司存在沖突”。

但是，法官在審理禁令撤銷申請時發現“（服務）協議中有兩個條款涉及合同適用的法律，依協議第10條規定，除第8條、第9條適用英國法，本協議將適用中國法。因此第3條中規定的義務應適用中國法，協議僅僅使用了‘信托人’一詞，而缺乏相關約定的情況下，不能據此認定總經理與合同方之間構成英國法或BVI法下的信托關系……”

法官認同被告只存在如下行為，即持有非合資公司股份并取得分紅，該行為發生在被告銀行賬戶所在地——中國或香港，這意味著蓄意協助及知情收受的訴求要適用普通法系中的雙重可訴性原則。（6）由于原告未能證明以上主張依照BVI的法律和中國（或香港）的法律都具有可訴性。因此，法官判定該主張在法律上不具有可訴性。

原告的共謀欺詐主張也因沒有可訴性而在審理中最終未得到法官的認可，首先，原告訴稱作為欺詐行為的一部分，合資公司總經理設立公司的目的是為了持有非合資公司的股份，并從其中取得資金。然而，考慮到在合資公司成立之前并不存在，法官認為非合資公司的法律性質決定了其不可能參與所謂共謀欺詐行為。法官認為此行為并不當然地為BVI法律所規范，原告在單方禁令申請中也沒有主張共謀欺詐，雙重可訴性仍然對共謀欺詐的成立構成阻礙。

總的來說，法官發現因原告“未能證明案件具有可訴性這一前提”，即不能證明合資公司的總經理與原告之間存在信托關系且違背信托義務，因此，原告未能滿足單方禁令申請的要求。

2、未進行信息披露及缺乏誠信

在BVI法院, 當事人有義務根據最大誠信原則在向法院提出單方申請時披露所有信息以便法院決定是否無需通知即批準臨時禁令。在一個著名的英國案件中，Donaldson LJ法官提到：“對我而言，完全披露信息是最基本、最重要的原則，尤其體現在Mareva（7）資產凍結令的嚴苛救濟中，它與作為法律兩大 ‘核武器’之一的Anton Pillar（8）令同樣有效，若在取得這項武器時沒有做到完全披露，那無疑它應被撤銷。”（9）

單方禁令的申請人同樣有義務向法院指出被告可能提出的辯護理由，這些辯護理由是指在禁令申請通知被告時，被告可能提出的辯護理由。

法官指出在原告的單方申請中存在的重大未披露事項包括如下內容：

1. 原告援引傳聞作為申請臨時救濟的部分理由，該傳聞是指合資公司的銷售系統將重新洗牌，四家非合資公司將設立并作為地區性銷售中心，以替代銷售與分銷為一體的一家合資公司。該傳聞被提交至BVI法庭時原告宣稱是該傳聞是最近發生的，然而原告六周前在斯德哥爾摩仲裁庭中為申請臨時措施而遞交的一份幾乎相同的證據中并未稱該傳聞是最近發生的。由此可知，“近來”一詞是為促使法院在緊急情況下盡快采取臨時措施而后添加上的。
2. 原告稱在一次合資公司的董事會會議休息期間，合資公司的總經理夸口稱原告不可能證明他是BVI公司的幕后控制人，且無法證明誰是BVI公司的實際控制人。同樣地，在原告六周前向斯德哥爾摩仲裁委員會為申請臨時措施而遞交的一份幾乎相同的證據中，并沒有提及此段對話。基于以上兩個例子，BVI 法院的法官得出結論，在向仲裁庭及BVI法院提交的證據中存在細微的差別，但這對于全面審查證據十分重要，應該引起審理單方禁令申請的法官的重視。
3. 原告未能提供一份合資協議的復印件，仲裁中的被申請人能夠依據該合資協議中的條款提出其未違反協議規定的抗辯。
4. 原告未能令法院重視服務協議中的相關規定，這份協議已在兩年前失效，并且未通過實際實行行為而延續，因為原告并未根據服務協議履行其義務而支付報酬。
5. 原告向法院指出，德勤會計事務所的審計報告揭示出新建的非合資公司的賬目存在大量不準確的記錄，并以此主張欺詐。然而，經仔細審查，原告以德勤的報告為證據申請單方禁令時，并未提及這些不準確信息。
6. 原告未能提供合資公司的賬戶審計報告。該賬戶審計報告能夠反映合資公司與非合資公司之間的關聯交易，且證明非合資公司是由合資公司的中方股東所控制，法官發現這些審計報告（原告每年都能收到）與原告的欺詐主張相矛盾，而原告本應在申請單方禁令時向法院遞交這些報告。
7. 原告告知法院其請求（針對蓄意協助、知情收受及共謀欺詐）是所有權（物權）請求而不單單是損害賠償請求。在撤銷禁令審理中，原告被迫取消了所有權請求的申請，法官指出所有權請求將錯誤地影響法官對單方禁令申請的認定并錯誤的作出指定財產接管人的決定。
8. 原告曲解了對被告公司的調查結果，有些BVI公司被證實曾中止注冊，又在與原告向斯德哥爾摩仲裁庭申請的同一時間恢復注冊，原告令法院相信被告試圖通過公司注銷來消除被告在關聯公司所持有的股份，并且重新注冊單純是為了使合資公司的中方股東免受仲裁結果的約束。然而，法官發現這是非常不準確的，因為被告即使在BVI公司注銷期間，被告依然持有非合資公司的大量股份。
9. 原告未向法院說明他們在仲裁中計算的損失包括一項至2045年的預期損失，也就是說如果原告在仲裁中勝訴，被告會被裁令停止違約行為，原告就不能主張預期損失。原告也未告知法院，合資公司的資產價值人民幣6.183億元，如果原告在仲裁中勝訴，不存在無法從中方股東處受償的實際風險。審理撤銷禁令申請的法官認為，在單方禁令申請的審理時法院應被告知上述信息，法院在行使自由裁量權決定采取臨時救濟時，應考量禁令能否使損失獲得足夠賠償。
10. 原告在遞交的證據中省略了一份由普華永道簽出的重要備忘錄中的特定文字。原告向法院傳遞了這樣的信息，即合資公司在管理過程中涉及某些形式的逃稅且拒絕向原告披露相關信息（通過普華永道，合資公司的審計機構）。法官認為，不論何人起草原告方呈交的書面證據，都能意識到這些省略徹底改變了普華永道審計報告的內容，這些省略是原告故意而為之，試圖影響法庭的判斷。

審理撤銷禁令的法官在本案中指出，“全面審視本案，單方禁令審理過程中的這些過錯（如未向法院披露全面的案件事實）直接影響了禁令的正當性，禁令應被撤銷。”

五、結語

在本案中，原告意識到如果能夠獲得臨時禁令，在案件中將獲得不可比擬的戰略優勢。禁令作出后，BVI法院可以對對方當事人的財產加以管控直至仲裁裁決做出。然而，禁令只能持續一段時間，且僅在有限的司法轄區內可以直接執行被告的少量財產，BVI法官所指定的接管人無需繁雜的跨境訴訟即可執行財產接管司法轄區也寥寥可數。禁令的作用是震懾被告，以便原告在仲裁活動中獲得相對于被申請人的優勢地位。

然而，禁令申請卻起到了相反效果:當另一位法官審理禁令撤銷申請時，被告擁有整整一年的時間搜集整理證據并指出原告單方禁令申請時向法院提交的審查材料中存在諸多瑕疵。盡管持續一年的財產凍結、信息披露和指定接管人令等處罰措施對被告來說有些長，但相對于國際仲裁的程序來說其實并不長。本案中，撤銷禁令的法院裁定是在仲裁舉行第一次證據聽證之前做出的，這對于原告來說十分不利。

盡管原告十分滿意禁令生效期間內所擁有的巨大優勢，且禁令也必定對仲裁庭產生影響，但法院在仲裁裁決做出之前就裁定撤銷禁令影響更為重大。換句話說，原告的最終目的已失敗，除此之外，撤銷禁令的法院裁定中提到原告對BVI法院缺乏誠信，是“十分嚴重”的行為。盡管這樣的批評并未對原告在仲裁中的處境造成嚴重不利影響，但肯定擾亂了原告進行大量平行訴訟的策略。爭議最終以雙方和解得以解決。

案例評論：達能亞洲訴金朝有限公司案。此案表明即使極端嚴厲的臨時禁令也很難應對明智的被告。金杜律師事務所為本案的被告提供法律服務，并在相關仲裁及其它平行程序中為被申請人提供法律服務。

（本文原文為英文，中文為譯文。）

注釋：

1、 原告修改后的索賠申請表。
2、Section 24, West Indies Associated States Supreme Court (Virgin Islands) Ordinance, Cap 80
3、American Cyanamid Co vs. Ethicon Ltd [1975] AC 396 HL
4、 Republic of Haiti vs. Duvalier [1990] 1QB 202
5、 ICIC vs. Adham & Ors [1998] BCC 134 at 136
6、 Sibir Energy PLC vs. Gregory Trading ECSC Civil App. 26/2005
7、 財產凍結令
8、 證據搜查令
9、 Bank Mellat vs. Nikpur [1985] F.S.R. 87