3
第十條 股息
一、一方居民公司支付給另一方居民的股息，可以在該另一方征稅。
二、 然而，這些股息也可以在支付股息的公司是其居民的一方，按照該一方法律征稅。但是，如果股息受益所有人是另一方的居民，則所征稅款不應超過：
（一）如果受益所有人是直接擁有支付股息公司至少25%資本的公司，為股息總額的5%；
（二）在其它情況下，為股息總額的10%。雙方主管當局應協商確定實施限制稅率的方式。本款不應影響對該公司就支付股息的利潤所征收的公司利潤稅。
三、本條“股息”一語是指從股份或者非債權關系分享利潤的權利取得的所得，以及按照分配利潤的公司是其居民的一方的法律，視同股份所得同樣征稅的其它公司權利取得的所得。
四、如果股息受益所有人是一方居民，在支付股息的公司是其居民的另一方，通過設在該另方的常設機構進行營業，據以支付股息的股份與該常設機構有實際聯系的，不適用本條第一款和第二款的規定。在這種情況下，適用第七條的規定。
五、一方居民公司從另一方取得利潤或所得，該另一方不得對該公司支付的股息或未分配的利潤征收任何稅收，即使支付的股息或未分配的利潤全部或部分是發生于該另一方的利潤或所得。但是，支付給該另一方居民的股息或者據以支付股息的股份與設在另一方的常設機構有實際聯系的除外。
一、一方居民公司支付給另一方居民的股息，可以在該另一方征稅。
二、 然而，這些股息也可以在支付股息的公司是其居民的一方，按照該一方法律征稅。但是，如果股息受益所有人是另一方的居民，則所征稅款不應超過：
（一）如果受益所有人是直接擁有支付股息公司至少25%資本的公司，為股息總額的5%；
（二）在其它情況下，為股息總額的10%。雙方主管當局應協商確定實施限制稅率的方式。本款不應影響對該公司就支付股息的利潤所征收的公司利潤稅。
三、本條“股息”一語是指從股份或者非債權關系分享利潤的權利取得的所得，以及按照分配利潤的公司是其居民的一方的法律，視同股份所得同樣征稅的其它公司權利取得的所得。
四、如果股息受益所有人是一方居民，在支付股息的公司是其居民的另一方，通過設在該另方的常設機構進行營業，據以支付股息的股份與該常設機構有實際聯系的，不適用本條第一款和第二款的規定。在這種情況下，適用第七條的規定。
五、一方居民公司從另一方取得利潤或所得，該另一方不得對該公司支付的股息或未分配的利潤征收任何稅收，即使支付的股息或未分配的利潤全部或部分是發生于該另一方的利潤或所得。但是，支付給該另一方居民的股息或者據以支付股息的股份與設在另一方的常設機構有實際聯系的除外。
0
發個案例給題主吧。在內地注冊的公司A，A在香港設立全資子公司B（非上市公司），B公司獨立自主開展經營活動，財務人事獨立自主。A公司和B公司皆與孟家拉國某貨物生產公司C有長期且固定的貿易往來，二者都與C不存在股權投資關系亦不存在實質控制關系。A公司和B公司為貿易企業，各自獨立開拓各自的市場，在接到客戶訂單后，再從C公司采購貨物并由C公司直接發給客戶。按照香港稅收法規，貨物直接從孟家拉國發往香港境外，屬于在境外形成的利得，按規定享受免稅政策；香港利得稅為16.5%。
問題：
1、A公司從B公司取得的股息、紅利能否享受免稅政策？
2、該案如何進行所得稅抵免？
3、如果將母公司和子公司作為一個整體考慮，如何降低整體稅負？
二、分析
（一）取得股息、紅利能否享受免稅政策
我國企業之間取得的股息、紅利是否能享受免稅政策，關鍵看是否符合企業所得稅法第二十六條第二項和企業所得稅法實施條例第八十三條的規定，即同時滿足兩個要求：一是主體身份要求，分配股息、紅利一方和獲利方皆為居民企業；二是股息、紅利性質要求，享受免稅的股息、紅利等權益性投資收益，不包括連續持有居民企業公開發行并上市流通的股票不足12個月取得的投資收益。
根據案情知，B公司為非上市公司，符合股息、紅利的性質要求。因此，從B公司取得的股息、紅利是否能夠享受免稅政策關鍵看B公司是否構成中國稅收居民企業。下文中將中國稅收居民企業簡稱為“居民企業”，在討論稅務問題的語境中，居民企業指根據中國稅收法律認定的居民企業。那么，我國居民企業的身份認定標準是怎樣的呢？
企業所得稅法第二條第二款規定，“本法所稱居民企業，是指依法在中國境內成立，或者依照外國（地區）法律成立但實際管理機構在中國境內的企業”。據此，居民企業認定標準有二：（1）境內注冊；（2）境外注冊但實際管理機構在境內。只要符合其一，則應認定為居民企業。因此，外國企業也可能屬于居民企業。而外國企業是否為居民企業，關鍵在于判斷外國企業的實際管理機構是否在中國境內，進而需要界定什么是“實際管理機構”。
關于實際管理機構，企業所得稅法實施條例第四條作出了定義：企業所得稅法第二條所稱實際管理機構，是指對企業的生產經營、人員、賬務、財產等實施實質性全面管理和控制的機構。這并不夠明確，但實務中已經常態化的一種情況是：境外注冊的中資控股企業可能滿足“實際管理機構在境內”的標準，進而認定為居民企業。
根據《國家稅務總局關于境外注冊中資控股企業依據實際管理機構標準認定為居民企業有關問題的通知》（國稅發〔2009〕82號）第三條規定：
境外中資企業同時符合以下條件的，根據企業所得稅法第二條第二款和實施條例第四條的規定，應判定其為實際管理機構在中國境內的居民企業（以下稱非境內注冊居民企業），并實施相應的稅收管理，就其來源于中國境內、境外的所得征收企業所得稅。
（一）企業負責實施日常生產經營管理運作的高層管理人員及其高層管理部門履行職責的場所主要位于中國境內；
（二）企業的財務決策（如借款、放款、融資、財務風險管理等）和人事決策（如任命、解聘和薪酬等）由位于中國境內的機構或人員決定，或需要得到位于中國境內的機構或人員批準；
（三）企業的主要財產、會計賬簿、公司印章、董事會和股東會議紀要檔案等位于或存放于中國境內；
（四）企業1/2（含1/2）以上有投票權的董事或高層管理人員經常居住于中國境內。
根據案情知：B公司雖為A公司的全資子公司，屬于境外注冊的中資控股企業，但因B公司獨立自主開展經營活動，財務人事獨立自主，顯然不滿足上述第一項和第二項的規定，因此B公司的實際管理機構不在中國境內，進而可以確定，A公司從B公司分回的股息、紅利不能享受免稅政策，應當納稅。
（二）所得稅抵免問題
承接上述分析結果，既然A公司需要就從B公司分回的股息、紅利納稅，那么必須要仔細考慮所得稅抵免問題。
首先，根據《內地和香港特別行政區關于對所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的安排》（下文簡稱“內地與香港的稅收安排”）第十條第二項規定，A公司直接持有B公司25%以上的股份，因而可以享受稅收協定優惠，在香港按5%繳納所得稅，該部分稅額可在內地直接抵扣。
其次，因A公司從境外分回的是股息、紅利，需要進一步考慮間接抵免的問題。A公司持有B公司100%股權，符合間接抵免的要求，但因B公司在香港因享受稅收優惠而未繳納利得稅，其抵免金額為零，按此邏輯，回內地后原本享受免稅的仍需要納稅，進而導致香港稅收優惠未發生實質效用。這又涉及到稅收饒讓問題，即需要進一步考慮中國與香港的稅收安排中是否存在稅收饒讓的規定。查閱相關條款知，中國與香港并未做出稅收饒讓的規定。
因此，A公司從B公司取得股息、紅利時，需要繳納企業所得稅，并只能進行直接抵免，其間接抵免額為零。
（三）如何降低整體稅負問題
根據上述分析，A公司從B公司分回股息、紅利需要納稅，且無法享受任何稅收優惠。于是有人提議，既然在香港不納稅，而分回大陸A公司則要繳納25%的稅，可以選擇不分配股息、紅利。想法固然好，但是否可行？
先看兩條法規：
企業所得稅法第四十五條規定，由居民企業，或者由居民企業和中國居民控制的設立在實際稅負明顯低于本法第四條第一款規定稅率水平的國家（地區）的企業，并非由于合理的經營需要而對利潤不作分配或者減少分配的，上述利潤中應歸屬于該居民企業的部分，應當計入該居民企業的當期收入。
企業所得稅法實施條例第一百一十七條規定，企業所得稅法第四十五條所稱控制，包括：
（一）居民企業或者中國居民直接或者間接單一持有外國企業10%以上有表決權股份，且由其共同持有該外國企業50%以上股份；
（二）居民企業，或者居民企業和中國居民持股比例沒有達到第（一）項規定的標準，但在股份、資金、經營、購銷等方面對該外國企業構成實質控制。
企業所得稅法實施條例第一百一十八條規定，企業所得稅法第四十五條所稱實際稅負明顯低于企業所得稅法第四條第一款規定稅率水平，是指低于企業所得稅法第四條第一款規定稅率的50%。
顯然，上述提議行不通。A公司對B公司持股100%，從而認定為A公司對B公司具有控制權。香港的利得稅率為16.5%，雖然高于12.5%，但是因B公司在香港享受免稅政策，其實際稅負為零。這符合企業所得稅法第四十五條的規定，若B公司不進行股息、紅利分配，根據規定要將其利潤應當歸屬的部分視為分配，計入A公司的當期收入，并繳納所得稅。
難道就無可避免地要繳納25%的企業所得稅嗎？答案是否定的。方法也是簡單的，即采取延遲納稅的方法。B公司在香港選擇主動納稅，放棄免稅優惠，進而其實際稅負為16.5%，高于12.5%。此時不再符合企業所得稅法第四十五條的規定，可以暫緩少交8.5個點的所得稅。
但仍存在一點擔憂。《國家稅務總局關于簡化判定中國居民股東控制外國企業所在國實際稅負的通知》（國稅函〔2009〕37號）通過列舉的方式，明確指出，“中國居民企業或居民個人若能夠提供資料證明其控制的外國企業設立在美國、英國、法國、德國、日本、意大利、加拿大、澳大利亞、印度、南非、新西蘭和挪威的，可免于將該外國企業不作分配或者減少分配的利潤視同股息分配額，計入中國居民企業的當期所得。”這是否意味著，不在上述列舉范圍的，則應當按企業所得稅法第四十五條規定處理？因為，從該文件表述看，其可免于適用企業所得稅法第四十五條規定的范圍只局限于該文件所列舉的十二個高稅負國家。但企業所得稅法第四十五條和企業所得稅法實施條例相關規定表達的意思顯然要寬泛：只有境外企業所在地實際稅負低于12.5%，且在滿足控制條件的基礎上，境外企業未分配或少分配而視同分配。那作為納稅人該怎么判斷？
這需要考慮一下法的位階關系。企業所得稅法實施條例是法規，是對企業所得稅法如何實施作出的具體釋義，應緊扣企業所得稅法的意旨，表達的意思應當相同。企業所得稅法和實施條例相對于國稅函〔2009〕37號是上位法，而國稅函〔2009〕37號既不是法律和行政法規，也不是行政規章，只是一個部門文件，且以信件的方式出現，都算不上法規。退一步考慮，不論國稅函〔2009〕37號是否為法規，其作為下位的文件，其表達的文件精神，不能與上位法相抵觸，在未經授權的前提下，不能將上位法的范圍進行縮小或擴大。
因此，可以這樣理解國稅函〔2009〕37號，只要能夠證明境外企業設立地為該文件所列舉的國家，就無需再進一步證明其實際稅負未低于12.5%，進而可不適用企業所得稅法第四十五條。而對于設立在其他國家或地區的企業，則需要提供能夠證明不符合企業所得稅法第四十五條規定的資料。回到該案，A公司如果能夠提供B公司在香港已經按16.5%繳納企業所得稅的證明，則無需按企業所得稅法第四十五條規定處理。當然，這里并不排除其他情況，比如根據企業所得稅法第四十五條的意思，若企業能夠證明B公司不進行利潤分配的理由是基于合理的經營需要，也能免于按企業所得稅法第四十五條處理。
三、小結
根據上述分析可知，一個小小的簡單案例所涉的法規和文件眾多，需要考慮的方面眾多。一個門外漢處理這類案件，其結果可能是，無法享受到一定的優惠，還可能會存在未知的地雷。因此，要想把一個稅務案例解決好，不但要對龐雜的稅收法規文件有比較熟悉的了解，而且要能夠理清各自的關系，能夠融會貫通。
問題：
1、A公司從B公司取得的股息、紅利能否享受免稅政策？
2、該案如何進行所得稅抵免？
3、如果將母公司和子公司作為一個整體考慮，如何降低整體稅負？
二、分析
（一）取得股息、紅利能否享受免稅政策
我國企業之間取得的股息、紅利是否能享受免稅政策，關鍵看是否符合企業所得稅法第二十六條第二項和企業所得稅法實施條例第八十三條的規定，即同時滿足兩個要求：一是主體身份要求，分配股息、紅利一方和獲利方皆為居民企業；二是股息、紅利性質要求，享受免稅的股息、紅利等權益性投資收益，不包括連續持有居民企業公開發行并上市流通的股票不足12個月取得的投資收益。
根據案情知，B公司為非上市公司，符合股息、紅利的性質要求。因此，從B公司取得的股息、紅利是否能夠享受免稅政策關鍵看B公司是否構成中國稅收居民企業。下文中將中國稅收居民企業簡稱為“居民企業”，在討論稅務問題的語境中，居民企業指根據中國稅收法律認定的居民企業。那么，我國居民企業的身份認定標準是怎樣的呢？
企業所得稅法第二條第二款規定，“本法所稱居民企業，是指依法在中國境內成立，或者依照外國（地區）法律成立但實際管理機構在中國境內的企業”。據此，居民企業認定標準有二：（1）境內注冊；（2）境外注冊但實際管理機構在境內。只要符合其一，則應認定為居民企業。因此，外國企業也可能屬于居民企業。而外國企業是否為居民企業，關鍵在于判斷外國企業的實際管理機構是否在中國境內，進而需要界定什么是“實際管理機構”。
關于實際管理機構，企業所得稅法實施條例第四條作出了定義：企業所得稅法第二條所稱實際管理機構，是指對企業的生產經營、人員、賬務、財產等實施實質性全面管理和控制的機構。這并不夠明確，但實務中已經常態化的一種情況是：境外注冊的中資控股企業可能滿足“實際管理機構在境內”的標準，進而認定為居民企業。
根據《國家稅務總局關于境外注冊中資控股企業依據實際管理機構標準認定為居民企業有關問題的通知》（國稅發〔2009〕82號）第三條規定：
境外中資企業同時符合以下條件的，根據企業所得稅法第二條第二款和實施條例第四條的規定，應判定其為實際管理機構在中國境內的居民企業（以下稱非境內注冊居民企業），并實施相應的稅收管理，就其來源于中國境內、境外的所得征收企業所得稅。
（一）企業負責實施日常生產經營管理運作的高層管理人員及其高層管理部門履行職責的場所主要位于中國境內；
（二）企業的財務決策（如借款、放款、融資、財務風險管理等）和人事決策（如任命、解聘和薪酬等）由位于中國境內的機構或人員決定，或需要得到位于中國境內的機構或人員批準；
（三）企業的主要財產、會計賬簿、公司印章、董事會和股東會議紀要檔案等位于或存放于中國境內；
（四）企業1/2（含1/2）以上有投票權的董事或高層管理人員經常居住于中國境內。
根據案情知：B公司雖為A公司的全資子公司，屬于境外注冊的中資控股企業，但因B公司獨立自主開展經營活動，財務人事獨立自主，顯然不滿足上述第一項和第二項的規定，因此B公司的實際管理機構不在中國境內，進而可以確定，A公司從B公司分回的股息、紅利不能享受免稅政策，應當納稅。
（二）所得稅抵免問題
承接上述分析結果，既然A公司需要就從B公司分回的股息、紅利納稅，那么必須要仔細考慮所得稅抵免問題。
首先，根據《內地和香港特別行政區關于對所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的安排》（下文簡稱“內地與香港的稅收安排”）第十條第二項規定，A公司直接持有B公司25%以上的股份，因而可以享受稅收協定優惠，在香港按5%繳納所得稅，該部分稅額可在內地直接抵扣。
其次，因A公司從境外分回的是股息、紅利，需要進一步考慮間接抵免的問題。A公司持有B公司100%股權，符合間接抵免的要求，但因B公司在香港因享受稅收優惠而未繳納利得稅，其抵免金額為零，按此邏輯，回內地后原本享受免稅的仍需要納稅，進而導致香港稅收優惠未發生實質效用。這又涉及到稅收饒讓問題，即需要進一步考慮中國與香港的稅收安排中是否存在稅收饒讓的規定。查閱相關條款知，中國與香港并未做出稅收饒讓的規定。
因此，A公司從B公司取得股息、紅利時，需要繳納企業所得稅，并只能進行直接抵免，其間接抵免額為零。
（三）如何降低整體稅負問題
根據上述分析，A公司從B公司分回股息、紅利需要納稅，且無法享受任何稅收優惠。于是有人提議，既然在香港不納稅，而分回大陸A公司則要繳納25%的稅，可以選擇不分配股息、紅利。想法固然好，但是否可行？
先看兩條法規：
企業所得稅法第四十五條規定，由居民企業，或者由居民企業和中國居民控制的設立在實際稅負明顯低于本法第四條第一款規定稅率水平的國家（地區）的企業，并非由于合理的經營需要而對利潤不作分配或者減少分配的，上述利潤中應歸屬于該居民企業的部分，應當計入該居民企業的當期收入。
企業所得稅法實施條例第一百一十七條規定，企業所得稅法第四十五條所稱控制，包括：
（一）居民企業或者中國居民直接或者間接單一持有外國企業10%以上有表決權股份，且由其共同持有該外國企業50%以上股份；
（二）居民企業，或者居民企業和中國居民持股比例沒有達到第（一）項規定的標準，但在股份、資金、經營、購銷等方面對該外國企業構成實質控制。
企業所得稅法實施條例第一百一十八條規定，企業所得稅法第四十五條所稱實際稅負明顯低于企業所得稅法第四條第一款規定稅率水平，是指低于企業所得稅法第四條第一款規定稅率的50%。
顯然，上述提議行不通。A公司對B公司持股100%，從而認定為A公司對B公司具有控制權。香港的利得稅率為16.5%，雖然高于12.5%，但是因B公司在香港享受免稅政策，其實際稅負為零。這符合企業所得稅法第四十五條的規定，若B公司不進行股息、紅利分配，根據規定要將其利潤應當歸屬的部分視為分配，計入A公司的當期收入，并繳納所得稅。
難道就無可避免地要繳納25%的企業所得稅嗎？答案是否定的。方法也是簡單的，即采取延遲納稅的方法。B公司在香港選擇主動納稅，放棄免稅優惠，進而其實際稅負為16.5%，高于12.5%。此時不再符合企業所得稅法第四十五條的規定，可以暫緩少交8.5個點的所得稅。
但仍存在一點擔憂。《國家稅務總局關于簡化判定中國居民股東控制外國企業所在國實際稅負的通知》（國稅函〔2009〕37號）通過列舉的方式，明確指出，“中國居民企業或居民個人若能夠提供資料證明其控制的外國企業設立在美國、英國、法國、德國、日本、意大利、加拿大、澳大利亞、印度、南非、新西蘭和挪威的，可免于將該外國企業不作分配或者減少分配的利潤視同股息分配額，計入中國居民企業的當期所得。”這是否意味著，不在上述列舉范圍的，則應當按企業所得稅法第四十五條規定處理？因為，從該文件表述看，其可免于適用企業所得稅法第四十五條規定的范圍只局限于該文件所列舉的十二個高稅負國家。但企業所得稅法第四十五條和企業所得稅法實施條例相關規定表達的意思顯然要寬泛：只有境外企業所在地實際稅負低于12.5%，且在滿足控制條件的基礎上，境外企業未分配或少分配而視同分配。那作為納稅人該怎么判斷？
這需要考慮一下法的位階關系。企業所得稅法實施條例是法規，是對企業所得稅法如何實施作出的具體釋義，應緊扣企業所得稅法的意旨，表達的意思應當相同。企業所得稅法和實施條例相對于國稅函〔2009〕37號是上位法，而國稅函〔2009〕37號既不是法律和行政法規，也不是行政規章，只是一個部門文件，且以信件的方式出現，都算不上法規。退一步考慮，不論國稅函〔2009〕37號是否為法規，其作為下位的文件，其表達的文件精神，不能與上位法相抵觸，在未經授權的前提下，不能將上位法的范圍進行縮小或擴大。
因此，可以這樣理解國稅函〔2009〕37號，只要能夠證明境外企業設立地為該文件所列舉的國家，就無需再進一步證明其實際稅負未低于12.5%，進而可不適用企業所得稅法第四十五條。而對于設立在其他國家或地區的企業，則需要提供能夠證明不符合企業所得稅法第四十五條規定的資料。回到該案，A公司如果能夠提供B公司在香港已經按16.5%繳納企業所得稅的證明，則無需按企業所得稅法第四十五條規定處理。當然，這里并不排除其他情況，比如根據企業所得稅法第四十五條的意思，若企業能夠證明B公司不進行利潤分配的理由是基于合理的經營需要，也能免于按企業所得稅法第四十五條處理。
三、小結
根據上述分析可知，一個小小的簡單案例所涉的法規和文件眾多，需要考慮的方面眾多。一個門外漢處理這類案件，其結果可能是，無法享受到一定的優惠，還可能會存在未知的地雷。因此，要想把一個稅務案例解決好，不但要對龐雜的稅收法規文件有比較熟悉的了解，而且要能夠理清各自的關系，能夠融會貫通。