摘要 | 實操感受，一管之見

背景
2020年1月1日，取代“外資三法”的《外商投資法》及其實施條例開始正式施行。

對于到中國外商直接投資（Foreign Direct Investment,“FDI”）的國際投資者來說，過去二三十年里，其早已習慣在“外資三法”進行投資操作。新的法例必然會有新的要求，這無疑需要一個“適應”的過程。

不知不覺間，一年倏忽而過。

那么，過去的一年里，外資來華的FDI在全新的《外商投資法》及其實施條例下，一切都還好嗎？它們是否逐漸適應了新法下的全新操作要求？有沒有遇到什么困惑呢？

作為一家跨境投資服務機構(gòu)，我們同樣為境外投資者在華FDI提供相關咨詢顧問服務。根據(jù)我們一年來所接觸客戶及對外商投資法的理解，現(xiàn)嘗試和您分享我們對上述問題的一些觀察和思考。

宏觀上：

中國超越美國，成全球最大的外資流入國

首先，來看一下宏觀數(shù)據(jù)。

1月20日，中國商務部發(fā)布2020年我國吸收外資成績單。數(shù)據(jù)顯示，2020年，全國實際使用外資9999.8億元人民幣，同比增長6.2%，規(guī)模再創(chuàng)歷史新高，成為跨國投資的“穩(wěn)定器”和“避風港”。

這一點得到了中國境外媒體的認可。

1月24日，美國《華爾街日報》和消費者新聞與商業(yè)頻道（CBNC)均作了相關報道。其中，《華爾街日報》報道稱，2020年中國吸收的外國直接投資（FDI）逆勢上漲，超過美國成為全球最大的外資流入國。
圖片來源：美國《華爾街日報》報道截圖

我們知道，2020年是疫情沖擊、全球經(jīng)濟乏力的一年。得益于疫情防控的有效和后半年的經(jīng)濟復蘇，外資到華FDI逆勢增長，創(chuàng)下了歷史新高。這反映了國際投資者對中國經(jīng)濟復蘇的信心和對中國市場的持續(xù)看好。

法律上：

負面清單+國民待遇，更利于外資在華FDI

從宏觀經(jīng)濟層面看，中國大的經(jīng)濟環(huán)境向好，對全球FDI的吸引力有著立竿見影的效果。同樣地，在法律制度保障層面，《外商投資法》及實施條例下，外國企業(yè)來中國FDI的“負面清單”越來越少， 可投資范圍大大增加。

比如，在金融領域，取消證券公司、證券投資基金管理公司、期貨公司、壽險公司外資股比限制。又如，在制造業(yè)領域，商用車制造外資股比限制，也將在2022年取消。

與此同時，外商中國投資的登記流程也有所簡化。

現(xiàn)在，在中國設立一家“負面清單”以外的外商投資企業(yè)，一般只需要到市場監(jiān)督部門直接登記即可，部門信息共享不需要到不同部門多次重復報送。 圖片來源：世界銀行《2020全球營商環(huán)境報告》

正因為如此，中國在世界銀行發(fā)布的《2020全球營商環(huán)境報告》中從上一年的第47位上升至第31位，其中開辦企業(yè)（Starting a Business)項，則名列第27位，營商環(huán)境大大改善，營商便利有所增加。

操作上：

5年過渡期內(nèi)，外資企業(yè)仍存在不少問題

宏觀上，中國疫情控制得當、經(jīng)濟復蘇有力，營商環(huán)境不斷改進；法律上，外商投資法提供了法律保障。那么，在實際操作中，外商投資企業(yè)在華是否就因此一帆風順，沒有遇到新問題呢？

答案顯然是否定的。

根據(jù)我們對客戶的接觸和了解，《外商投資法》實施一年以來，外資企業(yè)遇到了一些操作層面的具體問題。

從公司治理角度看，根據(jù)《外商投資法》及其實施細則，雖然外商獨資企業(yè)受影響不大，卻對中外合作、中外合資的組織形式、內(nèi)部治理影響巨大。

在5年過渡期內(nèi)，中外合作經(jīng)營企業(yè)，需要改制為根據(jù)《公司法》組建的有限責任公司或股份有限公司；而中外合資經(jīng)營企業(yè)，也需要根據(jù)《公司法》修改章程，以符合《公司法》在組織機構(gòu)和公司治理方面的規(guī)定。

舉個例子，在重大事項表決機制上，《公司法》要求“經(jīng)代表三分之二以上表決權的股東通過”，而外資三法則要求“經(jīng)出席會議的董事一致通過”。此外，在分紅權、優(yōu)先受讓權和優(yōu)先認購權等方面，《公司法》和外資三法的要求也不同。

可以預見，該等變化，勢必會給中外股東之間的利益博弈帶來不確定性。

不僅如此，在VIE架構(gòu)

的監(jiān)管、安全審查方面和阻斷外國法律等方面，外資企業(yè)同樣也面臨新的挑戰(zhàn)。

宏Sir觀察

• 聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議（United Nations Conference on Trade and Development，“Unctad”）發(fā)布的《全球投資趨勢監(jiān)測》顯示，2020年的全球FDI為8590億美元，下降42%。該數(shù)據(jù)甚至比2009年金融危機的“至暗時刻”還下跌了30%。
• 其中，發(fā)達國家受沖擊尤其嚴重。2020年美國的FDI從此前一年的2510億美元降至1340億美元，降幅49%。而受疫情和脫歐的雙重影響，流入英國的外資從2019年的450億美元降至負13億美元。
• 在此背景下，中國2020年在吸引FDI投資方面的表現(xiàn)不俗，第一次超越美國成為全球最大的外資流入國，著實令人欣喜。在我們看來，這自然和中國境內(nèi)疫情控制得當所帶來的經(jīng)濟復蘇直接相關。
• 但不可否認的是，《外商投資法》及其實施細則和配套規(guī)定的施行，也為FDI到中國投資提供了法律制度上的保證。盡管在5年過渡期內(nèi)，外資企業(yè)還需要面臨組織架構(gòu)、公司治理、安全審查、阻斷外國法律等方面的問題，但總的來說是前途光明、利大于弊。
• 這一點似乎也可以從2020年香港公司注冊數(shù)量的增加看出端倪。如您所知，香港一直是國際資金進入中國內(nèi)地的最主要通道。香港公司注冊數(shù)量的變化，一直被視作跨境資金投資中國內(nèi)地的“晴雨表”之一。
• 與中國內(nèi)地FDI的大獲豐收同步，香港公司注冊處發(fā)布的數(shù)據(jù)顯示，截至2020年年底，根據(jù)《公司條例》注冊的本地公司總數(shù)達1,387,919間，較2019年增加了7,734間。香港公司注冊數(shù)量的增加說明了什么？
• 見微知著，或許這能說明兩個趨勢。趨勢一：香港因社會問題帶來的負面經(jīng)濟影響，或正在日益消退。即便疫情當前，國際投資者仍紛紛選擇到香港設立公司，即是明證。趨勢二：不排除新設立的香港公司中有相當大部分是到中國內(nèi)地FDI投資或與內(nèi)地相關，這是一種正相關。
• 至于2021年的全球FDI走勢會如何，我們認為，疫情防控仍將是最主要的“指揮棒”——哪里最先控制住疫情蔓延 ，哪里的經(jīng)濟就會首先強勁復蘇，那么，跨境資金就會接踵而至，流向此處。2021年，中國仍將是FDI最大流入國嗎？讓我們拭目以待！