開曼經濟實質法撼動了離案架構嗎？
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提起近期投融資圈的大事件，就不得不說說開曼群島（“開曼”）的《2018 年國際稅務合作（經濟實質）法》（“開曼經濟實質法”）及《地理移動活動的經濟實質指引（第1版）》（“開曼經濟實質法指引”，與開曼經濟實質法合稱為“開曼經濟實質法及指引”）。在深入論述之前，我們先簡單提煉幾個基本結論：
首先，典型的投資基金架構并沒有受到開曼經濟實質法的沖擊， 原因是開曼投資基金、大部分開曼基金管理人以及投資基金下設的一系列開曼SPV工具并不需要滿足經濟實質測試。
其次，純粹的持股公司并沒有受到開曼經濟實質法的沖擊，原因是 “純控股主體”目前僅需要滿足簡化的經濟實質測試，可以通過委聘當地注冊代理的方式來滿足簡化的經濟實質測試，而每個開曼公司注冊時都已經委聘了當地注冊代理，未來可以直接提供經濟實質的合規服務。所以，紅籌架構中的純夾層公司或者投資者使用的純投資持股的開曼SPV并不會受到開曼經濟實質法的重大沖擊。
再次，信托業務并沒有受到開曼經濟實質法的沖擊，原因是目前信托業務不構成開曼經濟實質法下的九類“相關活動”，無需擔憂經濟實質的問題。
最后，紅籌架構里最上層的持股公司（擬上市主體）有可能受到開曼經濟實質法的影響。這類公司在IPO之前通常有大量的融資活動，而且其作為整個集團架構里最上層結構，控制著集團公司的核心管理，有可能落入“融資”和“總部業務”范疇，需要對每個公司進行具體情況具體分析。
事實上，“經濟實質”并不是新鮮概念，這個概念在國際稅法中由來已久。開曼能吸收眾多國際投資者紛紛選擇其作為離岸投融資工具棲息地，靠的不僅僅是因為是稅務中立，更多是因為其擁有成熟、健全、靈活的公司法、有限合伙法以及其他投融資相關法律，而且離岸法域注冊便利，無外匯管制，特別適合擔任跨國資本流動的載體。離岸架構就像聯系各國的一個管道系統，其做為跨境交易介質和工具，可以使得離岸層面的交易在這些管道隨意流動，各種法律關系可以任意重組，交易在離岸架構層面稅務透明，在交易完成、利潤實現后，各個交易主體只需到自己的所在法域按當地法律納稅。
如果用一句話概括開曼經濟實質法及指引的主要內容，我們可以簡單理解為“相關主體”從事“相關活動”應當符合特定的“經濟實質要求”。那么到底開曼美元基金、紅籌（包括VIE）架構下的開曼控股主體或者SPV投資主體、以及海外信托是否落入開曼經濟實質法的規管？為什么會有這部立法的出現？經濟實質的具體要求、時間表到底是怎樣的，如果沒有滿足會有什么后果？相信三個大問題這是大家尤其關心及疑惑的。我們將在本文為大家一一解答。
開曼美元基金、紅籌（包括VIE）架構下的開曼控股主體或者SPV投資主體、以及海外信托是否落入開曼經濟實質法的規管？
在進行具體分析之前，請大家先看看開曼經濟實質法覆蓋的“相關主體”和“相關活動”的定義范圍，我們在下文的分析將緊緊圍繞這兩個定義展開。
1.哪些主體屬于“相關主體”？
“相關主體”指根據開曼《公司法（2018年修訂版）》（“開曼公司法”）、《有限責任公司法（2018年修訂版）》和《2017年有限合伙法》注冊設立的開曼公司（包括在開曼注冊的外國公司）、有限責任公司和有限合伙；但明確不包括以下三類主體：
開曼國內企業;
投資基金（investment fund）; 及
非開曼稅收居民實體。
2.哪些活動屬于“相關活動”？
開曼經濟實質法及指引將“相關活動”劃分為9項業務，即：控股業務、基金管理業務、總部業務、知識產權業務、融資及租賃業務、分銷服務業務、運輸業務、銀行業務、保險業務；但明確了不包括投資基金業務。
1.典型的美元基金架構是否受到開曼經濟實質法沖擊？
目前來看，亞洲市場上典型美元基金架構下的開曼基金實體不會受到開曼經濟實質法的影響。
（a）開曼基金主體以及開曼基金下設的一系列特殊目的持股公司（SPV）不屬于開曼經濟實質法覆蓋相關主體。根據開曼經濟實質法及指引，“投資基金（investment fund）”是指主營業務為發行投資權益（即股份、單位信托、有限合伙權益或其他權利）進行募資，旨在通過收購、持有、管理或處置投資項目使投資人獲利的主體，且包括投資基金透過其直接或間接進行投資或運營的任何主體。前述定義非常寬泛，即覆蓋了受開曼金融管理局（Cayman Islands Monetary Authority）（“CIMA”）監管的開放式基金，也覆蓋了不受CIMA監管的封閉式基金，因此目前亞洲市場上設立于開曼的美元基金主體（無論是公司制還是有限合伙企業）均不屬于“相關實體”的范圍，不被開曼經濟實質法規管。另外，由于前述投資基金定義明確包括了投資基金直接或間接投資或運營的主體，因此如果美元基金下設了注冊于開曼的SPV（無論是有限責任公司還是有限合伙企業），該等主體也將不屬于開曼經濟實質法規管的范疇，也就無需注入經濟實質。
（b）典型美元基金架構下的開曼普通合伙人以及開曼管理人從事的基金管理活動不屬于開曼經濟實質法規管的相關活動。根據開曼經濟實質法及其指引，如果相關主體從事基金管理業務則需要滿足經濟實質要求；而開曼經濟實質法下的“基金管理業務”是指：由在CIMA注冊并持有證券投資業務牌照的人士，根據開曼《證券投資業務法》（2015年修訂版）（“SIBL”）的規定，所從事的自主（discretionary）證券管理業務。因此根據字面意思，開曼經濟實質法所覆蓋的從事基金管理業務的相關主體對象僅為CIMA持牌管理人。而典型美元基金架構下的開曼普通合伙人以及開曼管理人均為SIBL下被豁免持牌的人士（Excluded Persons），他們開展基金投資管理活動并不需要于CIMA注冊持牌（其中原因涉及對SIBL立法的專業解讀、對美元基金的架構設計及開曼合規的分析，在此不展開說明，相關內容請關注我們其他的美元基金系列文章），因此其所開展的基金管理活動并不屬于目前開曼經濟實質法及其指引下的“基金管理業務”，從而不需要滿足注入經濟實質的要求。
2.紅籌（包括VIE）架構下的開曼控股主體或者SPV投資主體是否需要滿足經濟實質？
紅籌（包括VIE）架構下的開曼控股主體或者SPV投資主體是否會受到開曼經濟實質法的沖擊需根據公司實操情況具體分析。一言以蔽之，如果相關開曼主體在實操中能夠符合開曼經濟實質法下的純控股業務主體（Pure equity holding company）的要求，則開曼經濟實質法的實施對其影響并不大；而一般紅籌（包括VIE）架構下的開曼控股主體應該很難被認定為純控股業務主體，其實際日常經營活動也可能涉及“總部業務”或“融資業務”，該等主體可以通過滿足注入經濟實質來達到合規，但也可以通過結合自身情況、深入稅務籌劃，以其他國家（地區）稅務居民身份進行申報，從而規避注入經濟實質的要求。
（a）純控股業務主體“問題不大”
根據開曼經濟實質法及其指引，如果相關主體僅僅開展“控股業務”，即僅持有其他主體的股權，并僅收取股息及資本利得，沒有進行其他業務活動（該等主體成為“純控股業務主體”），則這類主體只需要滿足簡化的經濟實質測試即可，即（i）滿足開曼公司法規定的備案要求;（ii）在開曼配備足夠的員工及辦公場所以持有、管理其他主體的股權。開曼經濟實質法及其指引亦明確表示純控股業務主體可以通過其注冊辦公地址提供者（即注冊代理人）來滿足前述簡化的經濟實質測試。
根據我們的觀察，目前紅籌（包括VIE）架構中的開曼SPV（包括目標公司股權架構中的開曼持股主體以及投資者所使用的開曼投資主體）一般不會開展任何業務活動行為，其設立目的主要為被動持股并收取投資收益，因此可以歸屬于開曼經濟實質法下的純控股業務主體；而且開曼注冊代理人在公司設立及維護中均會提供公司法定的合規及備案服務，開曼經濟實質法也明確規定其在未來可以直接提供經濟實質的合規服務，因此這類開曼SPV主體將非常容易通過其注冊代理人提供的一站式服務滿足開曼經濟實質法下的合規要求。
（b）非純控股業務主體“會有點麻煩”但也有解決辦法
紅籌（包括VIE）架構下的開曼控股公司（即擬上市主體）是否被視為開曼經濟實質法下的純控股業務主體有待商榷，因為擬上市主體作為整個集團架構里最上層結構，控制著整個集團的公司治理，創始人和投資者在擬上市主體的股東協議和章程會加入集團治理的各類權責管控條款，例如在股東會及董事會層面會有重大業務經營活動、重大投融資活動以及其他約定事項的決策機制和博弈，這使得擬上市主體的實際運營活動很有可能會落入 “相關活動”下的“總部業務”范疇（即（i）提供高級管理人員；（ii）承擔或控制該類實體所從事活動的重大風險；或（iii）就前述風險控制提供實質性建議）；而且考慮到紅籌架構下的投資款往往會通過貸款的方式注入集團下屬公司中，如果放開擴展解讀其也可能涉及“融資業務”（即以任何形式提供信貸，但不包括土地融資租賃、土地權益、銀行業務、基金管理業務或保險業務），因此擬上市主體很有可能需要滿足注入經濟實質的要求。
如果紅籌（包括VIE）架構下的開曼控股公司無法被認定為純控股業務主體，其業務活動被歸屬于“總部業務”的范疇，則其需符合相對復雜的經濟實質測試；其中最關鍵的要求是“總部業務”下的核心創收活動（core income generating activities）必須在開曼發生，包括（i）管理決策行為；（ii）為集團內其他主體承擔費用開銷的行為；以及（iii）統籌協調集團的業務活動行為；本質上，這將可能要求該開曼控股公司的相關股東會或董事會在開曼召開，相關決策行為真的在島上發生，或者相關董事真的在島上常駐。由于目前開曼經濟實質法及指引仍在進一步完善中，相關立法沿革非常新，不排除后續對“總部業務”范疇會有更多的立法指引和解釋。
從立法背景和目的之角度出發，注入開曼經濟實質并不是紅籌（包括VIE）架構下的開曼控股公司滿足開曼經濟實質法合規要求的唯一道路，因為紅籌架構下的開曼控股公司完全可以結合其自身情況（例如集團目前股東股權情況、投資架構情況、業務收入源泉比重情況以及實際核心管理地點情況），通過個性化的稅務籌劃，獲取并申報為對集團整體稅務最優的國家（地區）之稅務居民身份（例如作為中國大陸稅務居民、香港特別行政區稅務居民或者其他有重大業務比重的海外其他國家的稅務居民身份進行申報），從而完全規避在開曼上注入經濟實質的需要。
3.離岸財富傳承工具“海外家族信托”是否還能繼續？
根據目前開曼經濟質體法及指引的規定，傳統信托業務并不屬于開曼經濟實質法下的九類“相關活動”，因此并不受到開曼經濟實質法的直接規管；而且海外家族信托下如果設立了開曼SPV主體用以投資持股，該等主體也很可能構成純控股業務主體，可以很便捷的通過其注冊代理人完成合規要求，因此經濟實質法的實施對海外家族信托的影響并不大。
首先，典型的投資基金架構并沒有受到開曼經濟實質法的沖擊， 原因是開曼投資基金、大部分開曼基金管理人以及投資基金下設的一系列開曼SPV工具并不需要滿足經濟實質測試。
其次，純粹的持股公司并沒有受到開曼經濟實質法的沖擊，原因是 “純控股主體”目前僅需要滿足簡化的經濟實質測試，可以通過委聘當地注冊代理的方式來滿足簡化的經濟實質測試，而每個開曼公司注冊時都已經委聘了當地注冊代理，未來可以直接提供經濟實質的合規服務。所以，紅籌架構中的純夾層公司或者投資者使用的純投資持股的開曼SPV并不會受到開曼經濟實質法的重大沖擊。
再次，信托業務并沒有受到開曼經濟實質法的沖擊，原因是目前信托業務不構成開曼經濟實質法下的九類“相關活動”，無需擔憂經濟實質的問題。
最后，紅籌架構里最上層的持股公司（擬上市主體）有可能受到開曼經濟實質法的影響。這類公司在IPO之前通常有大量的融資活動，而且其作為整個集團架構里最上層結構，控制著集團公司的核心管理，有可能落入“融資”和“總部業務”范疇，需要對每個公司進行具體情況具體分析。
事實上，“經濟實質”并不是新鮮概念，這個概念在國際稅法中由來已久。開曼能吸收眾多國際投資者紛紛選擇其作為離岸投融資工具棲息地，靠的不僅僅是因為是稅務中立，更多是因為其擁有成熟、健全、靈活的公司法、有限合伙法以及其他投融資相關法律，而且離岸法域注冊便利，無外匯管制，特別適合擔任跨國資本流動的載體。離岸架構就像聯系各國的一個管道系統，其做為跨境交易介質和工具，可以使得離岸層面的交易在這些管道隨意流動，各種法律關系可以任意重組，交易在離岸架構層面稅務透明，在交易完成、利潤實現后，各個交易主體只需到自己的所在法域按當地法律納稅。
如果用一句話概括開曼經濟實質法及指引的主要內容，我們可以簡單理解為“相關主體”從事“相關活動”應當符合特定的“經濟實質要求”。那么到底開曼美元基金、紅籌（包括VIE）架構下的開曼控股主體或者SPV投資主體、以及海外信托是否落入開曼經濟實質法的規管？為什么會有這部立法的出現？經濟實質的具體要求、時間表到底是怎樣的，如果沒有滿足會有什么后果？相信三個大問題這是大家尤其關心及疑惑的。我們將在本文為大家一一解答。
開曼美元基金、紅籌（包括VIE）架構下的開曼控股主體或者SPV投資主體、以及海外信托是否落入開曼經濟實質法的規管？
在進行具體分析之前，請大家先看看開曼經濟實質法覆蓋的“相關主體”和“相關活動”的定義范圍，我們在下文的分析將緊緊圍繞這兩個定義展開。
1.哪些主體屬于“相關主體”？
“相關主體”指根據開曼《公司法（2018年修訂版）》（“開曼公司法”）、《有限責任公司法（2018年修訂版）》和《2017年有限合伙法》注冊設立的開曼公司（包括在開曼注冊的外國公司）、有限責任公司和有限合伙；但明確不包括以下三類主體：
開曼國內企業;
投資基金（investment fund）; 及
非開曼稅收居民實體。
2.哪些活動屬于“相關活動”？
開曼經濟實質法及指引將“相關活動”劃分為9項業務，即：控股業務、基金管理業務、總部業務、知識產權業務、融資及租賃業務、分銷服務業務、運輸業務、銀行業務、保險業務；但明確了不包括投資基金業務。
1.典型的美元基金架構是否受到開曼經濟實質法沖擊？
目前來看，亞洲市場上典型美元基金架構下的開曼基金實體不會受到開曼經濟實質法的影響。
（a）開曼基金主體以及開曼基金下設的一系列特殊目的持股公司（SPV）不屬于開曼經濟實質法覆蓋相關主體。根據開曼經濟實質法及指引，“投資基金（investment fund）”是指主營業務為發行投資權益（即股份、單位信托、有限合伙權益或其他權利）進行募資，旨在通過收購、持有、管理或處置投資項目使投資人獲利的主體，且包括投資基金透過其直接或間接進行投資或運營的任何主體。前述定義非常寬泛，即覆蓋了受開曼金融管理局（Cayman Islands Monetary Authority）（“CIMA”）監管的開放式基金，也覆蓋了不受CIMA監管的封閉式基金，因此目前亞洲市場上設立于開曼的美元基金主體（無論是公司制還是有限合伙企業）均不屬于“相關實體”的范圍，不被開曼經濟實質法規管。另外，由于前述投資基金定義明確包括了投資基金直接或間接投資或運營的主體，因此如果美元基金下設了注冊于開曼的SPV（無論是有限責任公司還是有限合伙企業），該等主體也將不屬于開曼經濟實質法規管的范疇，也就無需注入經濟實質。
（b）典型美元基金架構下的開曼普通合伙人以及開曼管理人從事的基金管理活動不屬于開曼經濟實質法規管的相關活動。根據開曼經濟實質法及其指引，如果相關主體從事基金管理業務則需要滿足經濟實質要求；而開曼經濟實質法下的“基金管理業務”是指：由在CIMA注冊并持有證券投資業務牌照的人士，根據開曼《證券投資業務法》（2015年修訂版）（“SIBL”）的規定，所從事的自主（discretionary）證券管理業務。因此根據字面意思，開曼經濟實質法所覆蓋的從事基金管理業務的相關主體對象僅為CIMA持牌管理人。而典型美元基金架構下的開曼普通合伙人以及開曼管理人均為SIBL下被豁免持牌的人士（Excluded Persons），他們開展基金投資管理活動并不需要于CIMA注冊持牌（其中原因涉及對SIBL立法的專業解讀、對美元基金的架構設計及開曼合規的分析，在此不展開說明，相關內容請關注我們其他的美元基金系列文章），因此其所開展的基金管理活動并不屬于目前開曼經濟實質法及其指引下的“基金管理業務”，從而不需要滿足注入經濟實質的要求。
2.紅籌（包括VIE）架構下的開曼控股主體或者SPV投資主體是否需要滿足經濟實質？
紅籌（包括VIE）架構下的開曼控股主體或者SPV投資主體是否會受到開曼經濟實質法的沖擊需根據公司實操情況具體分析。一言以蔽之，如果相關開曼主體在實操中能夠符合開曼經濟實質法下的純控股業務主體（Pure equity holding company）的要求，則開曼經濟實質法的實施對其影響并不大；而一般紅籌（包括VIE）架構下的開曼控股主體應該很難被認定為純控股業務主體，其實際日常經營活動也可能涉及“總部業務”或“融資業務”，該等主體可以通過滿足注入經濟實質來達到合規，但也可以通過結合自身情況、深入稅務籌劃，以其他國家（地區）稅務居民身份進行申報，從而規避注入經濟實質的要求。
（a）純控股業務主體“問題不大”
根據開曼經濟實質法及其指引，如果相關主體僅僅開展“控股業務”，即僅持有其他主體的股權，并僅收取股息及資本利得，沒有進行其他業務活動（該等主體成為“純控股業務主體”），則這類主體只需要滿足簡化的經濟實質測試即可，即（i）滿足開曼公司法規定的備案要求;（ii）在開曼配備足夠的員工及辦公場所以持有、管理其他主體的股權。開曼經濟實質法及其指引亦明確表示純控股業務主體可以通過其注冊辦公地址提供者（即注冊代理人）來滿足前述簡化的經濟實質測試。
根據我們的觀察，目前紅籌（包括VIE）架構中的開曼SPV（包括目標公司股權架構中的開曼持股主體以及投資者所使用的開曼投資主體）一般不會開展任何業務活動行為，其設立目的主要為被動持股并收取投資收益，因此可以歸屬于開曼經濟實質法下的純控股業務主體；而且開曼注冊代理人在公司設立及維護中均會提供公司法定的合規及備案服務，開曼經濟實質法也明確規定其在未來可以直接提供經濟實質的合規服務，因此這類開曼SPV主體將非常容易通過其注冊代理人提供的一站式服務滿足開曼經濟實質法下的合規要求。
（b）非純控股業務主體“會有點麻煩”但也有解決辦法
紅籌（包括VIE）架構下的開曼控股公司（即擬上市主體）是否被視為開曼經濟實質法下的純控股業務主體有待商榷，因為擬上市主體作為整個集團架構里最上層結構，控制著整個集團的公司治理，創始人和投資者在擬上市主體的股東協議和章程會加入集團治理的各類權責管控條款，例如在股東會及董事會層面會有重大業務經營活動、重大投融資活動以及其他約定事項的決策機制和博弈，這使得擬上市主體的實際運營活動很有可能會落入 “相關活動”下的“總部業務”范疇（即（i）提供高級管理人員；（ii）承擔或控制該類實體所從事活動的重大風險；或（iii）就前述風險控制提供實質性建議）；而且考慮到紅籌架構下的投資款往往會通過貸款的方式注入集團下屬公司中，如果放開擴展解讀其也可能涉及“融資業務”（即以任何形式提供信貸，但不包括土地融資租賃、土地權益、銀行業務、基金管理業務或保險業務），因此擬上市主體很有可能需要滿足注入經濟實質的要求。
如果紅籌（包括VIE）架構下的開曼控股公司無法被認定為純控股業務主體，其業務活動被歸屬于“總部業務”的范疇，則其需符合相對復雜的經濟實質測試；其中最關鍵的要求是“總部業務”下的核心創收活動（core income generating activities）必須在開曼發生，包括（i）管理決策行為；（ii）為集團內其他主體承擔費用開銷的行為；以及（iii）統籌協調集團的業務活動行為；本質上，這將可能要求該開曼控股公司的相關股東會或董事會在開曼召開，相關決策行為真的在島上發生，或者相關董事真的在島上常駐。由于目前開曼經濟實質法及指引仍在進一步完善中，相關立法沿革非常新，不排除后續對“總部業務”范疇會有更多的立法指引和解釋。
從立法背景和目的之角度出發，注入開曼經濟實質并不是紅籌（包括VIE）架構下的開曼控股公司滿足開曼經濟實質法合規要求的唯一道路，因為紅籌架構下的開曼控股公司完全可以結合其自身情況（例如集團目前股東股權情況、投資架構情況、業務收入源泉比重情況以及實際核心管理地點情況），通過個性化的稅務籌劃，獲取并申報為對集團整體稅務最優的國家（地區）之稅務居民身份（例如作為中國大陸稅務居民、香港特別行政區稅務居民或者其他有重大業務比重的海外其他國家的稅務居民身份進行申報），從而完全規避在開曼上注入經濟實質的需要。
3.離岸財富傳承工具“海外家族信托”是否還能繼續？
根據目前開曼經濟質體法及指引的規定，傳統信托業務并不屬于開曼經濟實質法下的九類“相關活動”，因此并不受到開曼經濟實質法的直接規管；而且海外家族信托下如果設立了開曼SPV主體用以投資持股，該等主體也很可能構成純控股業務主體，可以很便捷的通過其注冊代理人完成合規要求，因此經濟實質法的實施對海外家族信托的影響并不大。